股东派生诉讼制度研究 (1)

发布于:2021-11-27 18:49:30



1088378

学校代码:10475 学 号:10475
304011 0

;.--I南大学研究生硕士学位论文

股东派生诉讼制度研究
Research
on

the System of Shareholder’S

Derivative Lawsuit

专 专

业名 业

称:垦童鲞芏
向:中国商法 级:二o 0四级



研究方


研究生姓名:堕:』:查

导师姓名、职称:董蕉坐塾塑

论文主题词:股赶噬垒诉玲』童整亟坠』逊剑

完成



期:三Q Q圭主至旦

中文摘要
股东派生诉讼,是指当公司的正当权益受到大股东、董事或经理等高管人员
的侵害,而公司拒绝起诉或怠于起诉时,股东为了公司的利益而以自己的名义对
侵害人提起的诉讼。

股东派生诉讼不同于民事诉讼法上的一般诉讼,它有着自身的特殊性。股东 派生诉讼具有代位诉讼和代表诉讼双重性;派生诉讼的真正被告是侵害公司利益 的人,可以是公司内部的人,也可以是公司外部的人,但并非公司自身;诉讼后 果归属比较复杂。若股东胜诉,则胜诉之利益应当归于公司,而非原告股东,原 告股东只能与其他股东*等地分享公司由此带来的利益。倘若原告股东败诉,则 不仅由原告股东负担该案的诉讼费用,而且该案判决对于公司和其他股东产生既 判力,他们均不能再以同一诉讼理由提起诉讼。股东派生诉讼可以起到维护公司 利益的作用,但也存在着小股东及其律师为获取私利而滥用该种诉讼的可能性, 为此各国法律设计了诸多要求和限制,以确保股东派生诉讼发挥作用。 法学理论界对于股东派生诉讼提起权的性质是属于公益权还是自益权,颇有 争议。笔者认为,股东提起派生诉讼的原因并非属于作为公司构成人员的股东自 身,而是属于公司整体,股东派生诉讼获胜的结果往往导致公司利益的取得或者 损失的避免,被告赔偿的经济利益归属于公司而不归于提起诉讼的股东。因此, 派生诉讼提起权并非只为追求原告股东的自身利益而行使,应属共益权。 股东派生诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强不断完善。在公司权力中 心由股东大会转移至董事会和公司管理层后,股东权得不到充分保护和救济的社 会问题日益凸现。如何防止董事和高管人员滥用职权,侵害公司和小股东的合法 权益,在各个利益方之间寻求*衡,已是世界各国公司法所面临的共同课题。股 东派生诉讼功能主要体现在两个方面:其一,派生诉讼的事前抑制功能,预防或 者抑制公司内部人的违法行为。其二,派生诉讼的事后救济功能,有利于保护公
司和少数股东的利益。


股东派生诉讼源于英国衡*法,最早是作为对少数股东权的一种衡*法上的 保护措施而出现的。但这一制度在英国并不发达,却在美国得到全面发展,从1817
年到现在,美国股东派生诉讼经过*二百年的演进,在实体法、程序法上形成了

较为完备的规则。受英美国家的影响,日本在1991年修订了《商法典》,对股东
派生诉讼制度予以更详细的规定。我国台湾地区借鉴美、日相关制度,在公司法 中也对股东派生诉讼制度作了相关规定, 我国在股东派生诉讼制度立法方面起步较晚。由于我国公司法严格贯彻公司 人格独立原则,公司一经依法成立便取得了有别于公司股东的独立人格,属于公

司的诉讼权仅能由公司来行使,因而原《公司法》中没有规定股东派生诉讼制度。 仅在1994年11月4日最高人民法院在其“法经(1994)269号复函”中涉及到
股东派生诉讼,但该复函中提起派生诉讼的原告股东必须是中外合资企业的股东, 适用范围很窄,并且内容十分简单,对于股东派生诉讼制度的诸多问题都没有涉

及。正因为法律上对此制度无明确规定,致使实践中出现了公司大股东、公司董
事及其高管人员侵犯中小股东和公司利益的现象,法院因无明确的依据,也无法 从整体上维护中小股东的权益。可喜的是在2006年1月1日起实旌的新《公司法》

第152条众望所归地设立了股东诉讼制度,有条件地赋予股东派生诉讼提起权。
股东派生诉讼制度作为新《公司法》中的一项重要制度,有利于保护中小股东 权益和对公司高管人员的制约,但该项制度还存在一些问题。其主要问题是关于其 他股东诉讼地位未规定、诉讼前置程序的“情况紧急”外延不明、诉讼中的诉讼 费用分担不详。为了既能鼓励股东积极行使派生诉讼提起权,又能防止恶意股东 滥诉,我国应建立相应的完善措施,这些措施是:其一,强化股东派生诉讼的激

励机制包括明确派生诉讼为非财产诉讼、赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权、赋 予胜诉原告股东在特定情形下的直接受偿权;其二,健全股东派生诉讼的约束机 制,包括设立诉讼费用担保制度、限制原告股东的处分权利、明确恶意诉讼股东
败诉时的赔偿责任。

关键词;股东派生诉讼;直接诉讼;激励机制
Il

Abstract

Shareholder’S Derivative Lawsuit is



legal proceeding taken by the shareholders

in the Bame of themselves for the benefit of the company against the infringemem

when the jnst rights
Or

age

infringed by the superior officials refuses
or

as

big shareholders.directors

managers while the

company

is reluctant to take the legal proceeding.

Different from common lawsuits in the civil actions,shareholder’S derivative

lawsuit has its unique features.Shareholder’S derivative lawsuit have dual characters of
subrogation action

and

representative action.The real defendant is those in

or

out of

the company who infringed the interests of the
The ownership of the

company,hut
very

not the

company

iL。clf.

jurisdiction result may be

complicated.If the
to

shareholders

win,the benefits from the jurisdiction will belong
plaintiff shareholders who only If lose,the plaintiff proceeding for the

the company instead of the

Can

share the benefits with other shareholders equally.

will

not only pay the procedure fees but cannot take the legal

sanle reason

for the sake of the judicial effect

to

the company and

other shareholders.Shareholder’S derivative lawsuit Can protect the interests of the

company,also may be

abused by the shareholders

and

lawyers to obtain benefits.
to

Therefore,every country set many requirements role. It is still the


and restrictions

ensure

its positive

controversial question in the law theory circles whether the nature of right of shareholder’S derivative

proceeding

lawsuit

is public welfare right


or

self-welfare right.The author holds that the

reason

of shareholders to start

legal

proceeding is not the shareholder itselfas the part ofthe


company

but the

company缈

whole.and

the result of winning is t0 obtain

or

avoid the lost of the interest of the

company.So
interest

the proceeding right that the plaintiff shareholders exercise is not for the should

ofthemselves,and

be the public welfare right.

The

system of shareholder’S derivative lawsuit developed with the enhancement

of the protection for the

rights of

minority shareholders.The social problem of the
nI

shareholder’S rights failing to be fully protected and relieved is more and more serious when the power
center

shifts from the shareholders conference stratum.How to

to

the board ofdirectors superiors of the

and the administrative

avoid the directors and

company

abusing their power to infringe the

just

rights and interests of the company

and minority shareholders,and

seek the balance among different parties of interests has

been the common research topic in the Corporation Law ofevery country in the world. The functions of the shareholder’S derivative lawsuit perform in two ways:first, beforehand restraint function,to prevent
or

restrain the illegal actions of the people in

the company;second,afterward relief function,to help protect interests of the

company

and minority shareholders.

Shareholder’S derivative lawsuit

origmted

from the Balance Act of the

Bri池

and

first was used

as a

protection measure for the minority shareholders’rights in the
not well developed in

BalanCe Act.nlis system Was

Britain but in America.Since

1817,after the development of almost 200 years,shareholder’S derivative lawsuit in

America has formed complete rdes in the substantive law and procedural law.

Influenced

by the countries

as

Britain

and

America,Japan revised the Act of Business,
lawsuit.Taiwan

and gave detailed stipulation to the system of shareholder’S derivative

Authority of our country also stipulated this system in the Corporation Law by drawing
lessons from the related systems ofAmerica and Japan. The legislation of the system of shareholder’S derivative lawsuit in

Our country

started rather
personality

late.Our corporation law strictly follows the principle of corporation obtains its

independence,and the company
once

independent personality

different from the shareholders
belongs
no to

it is set legally.The proceeding right which

the

company Can

only be exercised by the company.Therefore,there were

stipulations to the shareholder’S derivative lawsuit in former Corporation
one

Law,and

it was only involved in

letter in reply of

Fajing(1994)No.269


on

Nov.14,1994,

which indicated that the plaintiff shareholder must be from

Chinese—foreign

joint

venlxn-e,and the applied range Was

rather lxtrrow,the Ⅳ

contem

was very simple as well.

And many questions concerning the shareholder’S derivative lawsuit were not involved in the letter.It was that there were
no

clear stipulations to this system in the law caused‘

the phenomenon of the big shareholder,directors of the board and superiors of the

company

infringing the interests of the

company

and minority shareholders.Owing to

lack of legal basis,the court couldn’t protect the interests of the middle and minor

shareholders as
Law enacted
on



whole.It Was gratifying that Article No.152 in the new Corporation

Jan.1。2006 sets the system of shareholder’S derivative lawsuit finally,
e11trust the proceeding right to

and conditionally
As

the shareholders.

an

important system in the new Corporation Law,the system of shareholder’S

derivative lawsuit is beneficial to the protection to the interests of shareholders and the restriction to the superiors ofthe

middle and

minor

company though

it still has some

shortcomings.The

main problems of it are the

vacancy

of the proceeding status of

other shareholders,the vague of the extension of the Emergency in the beforehand

procedure,and the incompleteness
only

of the sharing of

proceeding

fees.In order to not

encourage the

shareholders to exercise their

proceeding

rights,but also avoid the

evil abusing of power of shareholders,we should establish

relevant measures.Firstly,

enhancing the stimulating mechanism of shareholder’S derivative lawsuit including clarifying the derivative proceeding
the winner the right of request for
to

be the non-property proceeding,and
fees

entrusting

proceeding

compensation,and

entrusting the

plaintiff shareholders who wins the proceeding the right of direct benefiting from the

compensation

on

special

circumstances.

Secondly,

completing

the

restriction

mechanism of the proceeding including setting the guaranteeing system of proceeding fees,limiting the
disciplinary of

rights
the

of

plaintiff

shareholders,clarifying the
shareholders

compensation responsibilities intentions.

losing

proceeding

wi也evil

Key words:Shareholder’S Derivative Lawsuit;Direct

Proceeding;Stimulating

Mechanism



芙于学位论文独立完成和内容创新的声明
本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明:所呈交酌学位论文是
本人在导师的指导下独立完成妁,对所研宄的课题有新的见解。据我所知,除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外,论文中不包括其他人已经发表或撰

写过妁研究成果,也不包括其他人为获得任何教育、科研机构酌学谊或证书而
使用过酌材料。与我一同工作酌同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确韵说明并表示了谢意。

学位中请八(学位论文作者)釜名
20

罩§,山盔


o车,月诊日


关于学位论文著作权使用授权书
本人经河南大学审核批撞捩子硕士学位。作为学位论文的作者,本人完全 了解并同意河南太学有关保留、使罔攀拄论变16_勺要求,即河南大学有权向固家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文(纸质文 本乖电子文本)以供公众检索、查阅。本人授权河南犬学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的,可皑采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手
段保存、汇蝙学位论文(甄质文本和电子文本)。

(涉及保密内容的学位论文在解客后适用末棱枳书)

学位获得者(学位论文作者)荽名:卫丘_二匝
2o

学位论文指导教师签名:——

67年J一月逸一日

股东派生诉讼制度研究




在现代社会中,公司是最普遍、最重要的营利性法人,其对于社会经济发展 的贡献是无与伦比的。由于现代社会市场经济高度发展、经济生活日益复杂和经 济节奏日益加快,公司内部权力结构逐渐由股东会中心主义向董事会中心主义过 渡,董事会在公司的决策管理中居于中心地位,股东会虽是公司名义上的权力机 构,但由于其自身运作机制的限制,使其在公司中的地位日趋弱化。大股东往往 是公司的董事、监事,实践中,董事经理违规操作,第三人侵犯公司利益的情况 大量存在,而董事会怠于起诉,使得小股东和公司的利益遭受损失。为了防止公 司经营者权利的滥用,强化股东地位,保护中小股东的利益,防止公司董事违法 失职,各国公司法均创设了多种股东监督公司经营管理的机制,股东派生诉讼制 度即为其中特别重要的一种制度。 股东派生诉讼制度首先产生于英美衡*法。根据著名的Foss v.Harbottlc一案 所确立的规则,公司是否提起诉讼追究有关董事的法律责任,应由公司自己决定。 英国普通法在确立这项规则的同时又通过判例的方式逐渐软化立场,允许少数股 东在例外的情况下以原告的身份对有过错的行为人提起诉讼。美国的HawcsV.City OfOakland一案采取了与英国Foss v.Harbottle一案相同的立场,但例外允许股东 在遵守一定程序要求的前提下提起派生诉讼。@大陆法系国家方面,德国、日本、 法国、西班牙、菲律宾也引入了这一制度。我国台湾地区《公司法》在第214条、 215条也对派生诉讼制度作了规定。 公司目前已成为我国主导企业形式,其独立性和经营者的自主权也基本实现。 但在公司独立性不断增强和经营者权力日益扩大的同时,经营者对公司所负责任 的行为规范却未能得到同步加强,特别是在实践中严重损害中小股东及公司利益

。张民安著:‘现代英美董事法律地位研究),法律出版社2000年第1版,第504页.


的恶性事件不断发生,加强对公司经营者的监督,维护广大中小股东利益的问题 日益受到各方面的重视。 我国在新修订的《公司法》第152条首次规定了股东派生诉讼制度,赋予股 东提起派生诉讼的权利。这对于预防董事、经理等公司高管人员侵犯公司利益,

提高我国公司法治理水*、保护中小股东合法利益无疑具有巨大的促进作用。然
而构建完善的股东派生诉讼制度是一个系统的立法工作。我们应当认识到股东派 生诉讼是一把双刃剑,运用得当,可以完善公司治理、保护股东利益;运用不当, 则会损害公司利益,进而危及股东利益,与立法宗旨背道而弛。因此,在构建股 东派生诉讼制度时,如何既能鼓励股东积极行使派生诉讼提起权,又能防止恶意

股东滥诉,已成为我国股东派生诉讼制度立法的一个重点和难点。目前,这也成
为理论界与实务界的热点话题。

一、股东派生诉讼制度概述
现代公司特别是股份公司已经成为包括股东、公司、公司经营管理人员、债
权人和社会公众等多方利益的综合结构体,而公司利益是股东、债权人和职工利

益赖以实现的根本保障。因此,在公司的财产权益受到侵害时,公司的机关应当
及时行使公司的诉权,通过司法救济的途径恢复公司的财产利益损失。 自1937年德国股份法开始,各国纷纷扩展董事会的权限,股东会的权能遂相 应地削减。,这就是公司法制度中“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转 变。这一方面有利于提高公司经营管理的效率,实现利润最大化;另一方面又由 于董事会及其他公司经营管理人员的权限日益膨胀,极易出现胡作非为、侵害公 司及股东利益的行为。倘若不及时强化股东对于经营管理人员的监督和制衡,则 股东权的保护难免流于形式。因此,为了更好地保障公司和股东利益,各国公司 法纷纷确立了股东派生诉讼制度。

。柯菊:‘股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣主编‘商事法论文选辑》(上),五南国书出版公司印行 1984年版,第97页.


(一)股东派生诉讼的含义及特征
1.股东派生诉讼的含义 股东派生诉讼(Derivative Suit/Action),又称代表诉讼(Representative

Suil/Acfion),代位诉讼。英美法系采用派生诉讼的提法,而大陆法系通常称为代 表诉讼,台湾学者称之为代位诉讼,出现这种称谓上的差异,表明人们对其考察 时所站的角度不同:“股东派生诉讼”这一概念强调原告股东的诉权并非来源于自 己而是来源于公司,原告股东并非代表自己而是代表公司以强制行使公司的权利,
所以真正的原告应该是公司;“股东代表诉讼”这一概念则强调在本诉讼形态中, 原告股东实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而起诉。由于日本商法和我 国台湾地区公司法均采用“股东代表诉讼”这一概念,我国学者也多如此称之。

但笔者认为“股东派生诉讼”的概念更合理。首先它体现了英美法系的衡*法渊 源;其次由于大陆法系、英美法系以及我国均存在代表人诉讼(集团诉讼)的制度, 丽派生诉讼的提法较为直观,不容易与代表人诉讼或集团诉讼等概念相混淆。因
此,本文统一使用股东派生诉讼这~称谓。 关于股东派生诉讼的含义,我国学者在有关论著中都有论述,如“所谓代表 诉讼提起权,是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时, 具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利”o;

“股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害,特别是受到有控制权的股
东、母公司、董事和管理人员等的侵害时,股东以自己的名义为公司的利益对侵 害人提起起诉,追究其法律责任”。;“股东代表诉讼制度,是当公司拒绝或怠于 向侵害公司利益的加害人提起诉讼以诉求司法救济时,公司的股东以自己的名义, 代位公司起诉,以追究加害入的责任,维护公司利益的一种诉讼制度”@。以上表 述不尽相同,但意思还是相*的,即股东派生诉讼是指当公司的正当权益遭受不

。刘俊海:‘论股东代表诉讼提起权》,‘商事法论集》第1卷,法律出版社1997年版,第85页. 。焦津洪:<论对持少数股份股东的法律保护,,‘中外法学》1995年第4期. 。段厚省:‘股东代表诉讼中公司和其他股东的地位》,<法学杂志》1998年第5期.


当行为侵害后,公司因种种原因怠于或拒绝行使诉权保护自己的利益时,符合法 定条件的股东为维护公司利益,以自己的名义,对侵害人提起诉讼,追究其法律 责任。因此股东派生诉讼应具备四个要件:一是公司利益受到不法侵害,二是公 司怠于或拒绝追究侵害人的责任,三是股东以自己的名‘义起诉,四是股东起诉是 为了公司的利益或全体股东利益,而非是为了个人或某类股东的利益。
2.股东派生诉讼的特征

股东派生诉讼不同于民事诉讼法上的一般诉讼,它有着自身的特殊性。其法 律特征,概括起来说有以下几个方面: (1)它具有代位诉讼和代表诉讼双重性。一方面,从法律上看公司是有别于 股东存在的具有独立法人人格的主体,公司的诉权应由公司自身来行使,但若公

司不行使请求损害赔偿的诉权,势必给公司造成损失,实质上是股东受损失,为
了挽回损失,股东代位公司来提起诉讼,其在诉讼中行使的是公司的诉权,即股 东派生诉讼具有代位性;另一方面,股东提起派生诉讼时还应代表着公司中其他 处于相同状况的股东,即具有代表性,各国法律对此都有明确规定,如美国联邦 民事程序规则规定,股东派生诉讼的原告“在行使公司的权利时必须公*地、充 分地代表处于相同境地的所有股东的利益”。这即是股东派生诉讼代表性。 (2)股东派生诉讼的真正被告是公司的董事、经理、监事或其他人,并非公 司本身。公司虽然也被列为被告,但它只是名义上的被告。 (3)股东派生诉讼的结果归属于公司,而不是作为原告的股东。这是股东派 生诉讼的代位性质所决定的。既然股东的诉权是源于公司所具有的诉权,那么他 行使诉权产生的后果自然要还原归属于公司,这才符合逻辑。原告股东只是间接 地按照其股份比例享有公司的利益。 14)股东派生诉讼是事后救济,而不是事前救济。在公司利益已经遭受实际 损害这一已然状态后,股东才有权提起诉讼。 (5)股东派生诉讼可以起到维护公司利益的作用,但也存在着小股东及其律

。The

Federal

Rules

of

Civil

Procedure,Rule 4

23.1

师为获取私利而滥用该种诉讼的可能性,为此各国法律设计了诸多要求和限制, 以确保真正能发挥股东派生诉讼作用,这使得派生诉讼比一般诉讼更为复杂。

(二)股东派生诉讼的性质及功能
1.股东派生诉讼的性质 大陆法系各国陆续建立了股东代表诉讼,根据大陆法系的传统,就必须为这 一诉讼形态构筑法理依据,股东派生诉讼的性质问题,不可避免地成了学者们的 研究对象之一。关于派生诉讼提起权利到底为何性质?学界颇有争议。 (1)共益权还是自益权 以其行使目的为准,股东权可分为自益权和共益权,自益权与共益权是股东 权最为重要的一种分类,此种分类方法为日本及我国学界的通说所采用o。一些学 者认为,自益权是股东以从公司获得经济利益为目的的权利,共益权是股东以参
与公司的经营为目的的权利②;另一些学者认为,自益权是股东仅为自己利益而行

使的权利,而共益权是股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利@。其实 这两者表述方法并不存在本质上的区别,因为股东的个人利益集中体现为经济利 益,而股东对公司经营之参与则集中体现为股东个人利益与公司利益的有机结合。 股东的自益权主要包括:股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先 权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义变更请求权等。股东的共益权主要 包括:表决权、股东大会召集请求权、提案权、质询权、会计文件查阅权、董事
监事和清算人解任请求权等。

笔者认为,股东的派生诉讼提起权是一种共益权而非自益权。理由是:①派 生诉讼提起权发生的原因一般是公司的董事、多数股东、高级管理人员等侵害公 司的财产或其他利益,而公司怠于或拒绝行使诉讼提起权时,股东才行使派生诉 讼提起权的。股东提起派生诉讼的诉讼原因并非属于作为公司构成人员的股东自

。刘俊海著:‘股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第20页. 。前田庸:《会杜法入门》第二版,转引自刘俊海‘论股东的代表诉讼提起权》,载王保树主编《商事法论集》 第一卷,法律出版社1997年版,第20页. 。田中诚二:《新版商法》九全订版,转引自刘俊海‘论股东的代表诉讼提起权',载王保树主编《商事法论 集》第一卷,法律出版社1997年版,第20页.


身,而是属于公司整体:②股东派生诉讼获胜的结果往往导致公司利益的取得或 者损失的避免,被告赔偿的经济利益归属于公司而不归于提起诉讼的股东,而这 种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益,原告股东只 能与其他股东一起分享公司的利益。由此不难看出,派生诉讼提起权并非只为追 求原告股东的自身利益而行使,因此,应属共益权。 在日本,派生诉讼提起权被视为共益权的观点为学界之通说回。但亦有日本学 者主张派生诉讼提起权为自益权,比如松田二郎博士就从股份债权说出发,主张 股东派生诉讼提起权为自益权,该说认为,股东因股份之持有享有利益分配请求 权而成为债权主体,因此为保全债权,代位行使公司对董事的损害赔偿请求权及 其他广义的公司债权。债权人代位权是公司对他公司在外部关系上之请求权,反 之,派生诉讼是公司对董事在内部关系上拥有的请求权之行使,商法上无非加以 变相明定而已,其为自益权,应无疑问。。然而,此观点难以自圆其说,主要有以 下几点不足:首先,股权债权化的理论有待商榷。该理论从现代股份有限公司所 有权和经营权的进一步分离,小股东除关心其利益分红外,对公司的经营管理漠 不关心这一现象出发。但是,在现代公司股权分散的同时也存在着股权集中的趋 势,小股东丧失对公司的控制权的同时,大股东加强着对公司经营的控制。因此,
不能笼统地得出股权债权化的结论。其次,在英国、美国、日本等股东派生诉讼

发达的国家,不论是经营性法人还是非经营性法人,都适用这一诉讼形态。而对 于非经营性法人来说,其股东既难分红,股份也就谈不上债权化。最后,债权人 为保全其债权所提起的代位诉讼,其前提是债务人怠于行使对第三人的债权并因 而导致债务人的责任财产不足以对债权构成充分的担保时,债权人才能行使代位 权。而在股东派生诉讼中,只要公司受到不法侵害而怠于起诉时,不论该侵害行 为是否影响到股东的分红,从理论上讲股东均可以提起派生诉讼。 当然,自益权与共益权的区分并不是绝对的。公司的利益是股东实现其利益
。前田庸:‘会社法入门'第二版.转引自刘俊海‘论股东的代表诉讼提起权》,载王保树主编‘商事法论集》 第1卷,法律出版社1997年版,第85页. 。松田二郎:‘新会杜法论》,转引自柯菊著‘股份有限公司股东之代表诉讼》一文,载林咏荣主编《商事法 论文选辑》(上),五南图书出版公司印行1984年版,第100—101页.


的基础,股东的共益权的行使也是股东实现其自益权的手段。但是,自益权和共 益权界限不能混淆。回 (2)少数股东权还是单独股东权 以其行使方法为准,股东权可分为单独股东权与少数股东权。所谓单独股东 权,是指不问股东的持股数额多寡,仅持有一股的股东即可单独行使的权利,包 括股东在股东会上的表决权、宣告股东会决议无效的请求权等等。所谓少数股东
权,是指持有股份占公司已发行股份总数一定百分比的股东才能行使的权利。行

使少数股东权的股东既可是持股相与结合始达一定百分比的数个股东,也可是持 股达一定百分比的单个股东。 股东派生诉讼提起权究竟是单个股东权还是少数股东权,对此,各国和地区 的立法例颇不相同。一种立法例认其为单独股东权(如美国、日本等);另一种立 法例则认其为少数股东权(如德国、我国台湾地区等)。圆将其界定为少数股东权, 可收限制股东行使此种权利之效,这对防止个别居心不良的股东滥用此种权利无 疑是有益的;而将其界定为单独股东权,则可鼓励股东特别是小股东通过行使此 项权利而实现监督公司正常经营、维护公司整体利益的目的,亦可体现出股东* 等原则,但若其他配套的法律机制出现空缺,也会导致个别股东出于各自不良目
的而滥用诉权之后果。依笔者之见,为确保股东对公司经营的有效监管,充分地

维护公司和股东的合法权益,应将股东派生诉讼提起权界定为单独股东权。至于 股东有可能滥用派生诉讼制度的问题,完全可以通过完善提起派生诉讼的法定条
件与程序予以解决。 2.股东派生诉讼的功能

派生诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展完善的。在公司权 力中心由股东大会转移至董事会和公司管理层后,股东权得不到充分保护和救济 的社会问题日益凸现。如何防止董事和高级管理人员滥用职权,侵害公司和小股

。刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1998年版,第21页. 。台湾《公司法》第214条第l项规定:“继续一年以上持有已发行股份总数百分之五以上之股东,得以书面 请求监察人为公司董事提起诉讼.”


东的合法权益,在各个利益方之间寻求公*和效率的理想*衡,已是世界各国公 司法所面临的共同课题。股东派生诉讼是为此而设计的诸多法律制度中的一种, 其功能主要体现在以下两个方面:
(1)派生诉讼的事前抑制功能

公司董事、监事、经理或者控股股东是公司决策和经营的执行者、管理者和 监督者,他们是公司的实际控制者。其能否尽心尽职地为公司谋取利益和忠诚于 公司的事业,在很大程度上并不能完全依赖于其自觉性。因此,法律规定公司董 事、监事、经理或者控股股东对公司承担注意义务和勤勉义务,如果他们违反了 这种法定的义务,损害了公司的利益,他们可能会受到起诉,并承担相应的法律 责任。由此可见,股东派生诉讼制度的存在对公司管理者来说是一种潜在的威胁,
可以预防或者抑制公司内部人的违法行为。

(2)派生诉讼的事后救济功能 派生诉讼有利于保护公司和少数股东的利益。当公司利益受到侵害或者遭到 损失时,公司有权追究特定侵权人的责任以获得救济。但是,由于所追究的侵权 行为往往又与公司董事等内部人有着密切的利害关系,在董事会控制之下的公司 通常做出放弃起诉的权利,这样,公司的利益就不能得到救济。由此可见,如果 没有派生诉讼制度,公司董事等管理层的忠实义务和勤勉义务就有可能落空。所 以,派生诉讼制度的存在是保护公司利益的一个不可或缺的重要手段和救济方式。 当公司利益受到侵害或者遭到损失时,股东的利益也间接受到影响。相应地,当 公司获得赔偿或者其他救济时,每一个股东都受益。所以说,派生诉讼制度同样 有利于维护少数股东的利益。 派生诉讼制度有利于维护债权人的利益。由于派生诉讼的结果直接归属于公 司,而不是归于提起诉讼的原告股东,所以公司在派生诉讼中所获得赔偿可用于 清偿债务,而直接诉讼所获得的赔偿直接落到股腰包而不利于债权人。在这个意 义上讲,派生诉讼也是一种对公司债权人的间接救济措施。 但是,股东派生诉讼制度在发挥其积极作用的同时,也存在着被滥用的危险。

这是因为该制度具有如下负面影响:其一,派生诉讼制度赋予了股东越过公司直 接起诉侵害公司利益之人的权利忽视了公司的独立人格。其二,派生诉讼制度赋 予了公司根据多数意思怠于行使诉权时而代行公司诉权,否定了资本多数决原则。 因此,如何既能鼓励股东积极提起派生诉讼、维护公司及自身的利益,又能 防止派生诉讼制度的滥用,便成为立法上设计派生诉讼提起权所追求的目标和重
点内容。

(三)股东派生诉讼制度的历史渊源
股东派生诉讼制度源于英国衡*法,最早是作为对少数股东权的一种衡*法 上的保护措施而出现的。有学者认为早在英国1828年Hichens诉Congreve一案
中即可见到股东代表诉讼的雏形,。但实际直到1842年的Foss v.Harbottle一案,

英国普通法还是不承认股东派生诉讼这一诉讼形态。在Foss



Harbottle一案中,

少数股东要求公司对董事的不适行为提起诉讼,公司大多数股东在就此问题进行 表决时做出不对董事起诉的决定。。少数股东不服从该决议,向法院提起诉讼,要 求法庭强制该董事对公司承担赔偿责任。法庭认为,该董事的不适行为虽然已使 公司遭受损害,但该行为已经因为公司大多数股东的追认而对公司产生了约束力, 因此,少数股东不得再对此种行为提起诉讼。法庭驳回了少数股东的诉讼。
Foss

V.Harbott|e一案中第一次将是否追究不当行为人法律责任的权利赋予

了占公司51%表决权的大多数股东,所以,该案的规则被称为“大多数规则,又
称Foss V Harbottle(佛斯诉哈伯特)规则”。该规则认为当公司受到侵害或公司

管理中出现违规情势需行使公司诉权时,是公司而不是其他人来决定提起何种诉 讼,并且只有公司才是适当原告。该规则有两点支持理由:第一是适当原告原则, 基于公司法人格独立原则,认为公司是独立于股东的法人,在有关侵占公司利益 的案件中只有公司才是适当原告。第二是少数服从多数的原则,也称“公司内部 管理”原则。根据这一原则,即使董事等确有损害公司利益的不当行为,起诉与

。周剑龙:‘论股份有限公司的内部监督机制》,载‘法学评论》1995年第1期. o何美欢著:‘公众公司及其股份证券》,北京大学出版社1999年版,第845页.


否的决定也应由公司作出,法庭不应越俎代庖。 该规则此后长期被法院遵守,适用于各种案件,并最终成为公司法上的基本 规则,对现代各国公司法产生了广泛而深远的影响。它确实存在着一些合理性。 坚持这一规则特别是由公司就其遭受的过错提起诉讼,有利于减少由无数股东所 提起的无价值诉讼。但是,当过错行为人是掌握公司诉讼控制权的董事会或多数 股东时,该规则即存在着缺憾。试想,若侵害公司利益的不当行为人是公司的控 股股东或其他能够左右公司意志的高级管理人员,他又怎么可能令公司去起诉自 己呢?如果严格执行此种规则,少数股东势必成为公司大多数股东权力滥用的牺 牲品,公司所受到的损害将无法得到恢复。为此,英国普通法在确立在大多数规 则的同时,又通过判例的方式逐渐软化“Foss V Harbott|e”一案的立场,允许少 数股东在例外的情况下以原告的身份对不适行为人提起诉讼。这些例外一般有五 种情形:①公司所从事的行为是不法行为或越权行为;②公司行为不是根据正当 决议通过后实施的;③股东的个人性权利受到侵犯时;④公司大多数股东对少数 股东进行欺诈时;⑤公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地 侵害了小股东的权益。股东派生诉讼虽然最早渊源于英国,但这一制度在英国并 不发达,事实上英国司法界直到1975年,沃勒?斯泰勒诉莫尔一案中,才正式将 派生诉讼一词接纳为法律术语。 在美国,相当于与英国FossvHarbottle一案的是1882年的HawesV.CityOf Oakland案。该案亦象英国Foss一案那样,否定少数股东的诉讼提起权,除非该 种诉讼符合判例法规定的严格规则。Hawes一案出现后不久即引起美国学者的广 泛争论。争论的结果就是美国判例法废除了英国判例法确定的原则,允许少数股 东提起派生诉讼,这就是1881年制定的衡*规则94(Equity
Rule

94)。该规

则规定:少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式 请求,要求他们对致害人提起诉讼。如果董事会不向法院诉请追究致害人责任的, 则少数股东可以为公司提起诉讼,要求致害人对公司承担法律责任。另外,己被 美国大多数州所仿效的《模范公司法》1991年修订文本于第七章第四分章对股东

派生诉讼设了专门规则,名为“派生的程序”。此外,在1966年以前,美国联邦 法院对股东派生诉讼的处理一直适用联邦民诉原则23(b)的有关集团诉讼(Class Action)的规则,1966年起开始适用专门规范股东派生诉讼的联邦民诉规则之23 (1)@。派生诉讼对其他英美法系国家也影响深远,加拿大、澳大利亚、新西兰 等国家法律都引入了此项制度,加拿大在1974年公司法的第323节中规定了法 定派生诉讼:原告可以向法庭申请许可,以公司名义或代表公司或公司的子公司 提起诉讼,或者申请许可介入那些公司或其子公司为诉讼的一方当事人的诉讼, 以便他们能够代表公司而提出控告、抗辩、撤销诉讼。
派生诉讼产生以后,其影响力不断扩大,不仅被英美法系国家的判例法和公

司法所借鉴,而且还被大陆法系国家的公司法所借鉴,从而成为少数股东的一项 重要权利,也成为现代公司法所规定的一种重要制度。法国法院于1893年即准 许股东发动派生诉讼,德国、西班牙、菲律宾等国都有股东派生诉讼制度。日本 在其1948年的《证券交易法》中开始引入股东派生诉讼制度,1950年受美国影 响修改商法,于商法典中对股东派生诉讼作了规定。1993年又对专门规范股东派 生诉讼的商法典第267条和268条之二进行了修改,强化了对股东权的保护, 并就股东派生诉讼的程序运作予以详细规定。1966年,我国台湾地区公司法借鉴 美、日相关制度,在第214和第215规定了股东派生诉讼。股东派生诉讼制度 被多个国家法律加以规定是同保护少数股东合法权益的社会思潮分不开的。

(四)股东派生诉讼与直接诉讼的关系
股东根据公司法有权提起的诉讼主要有两种:派生诉讼和直接诉讼。准确地 理解和把握两种诉讼的关系,对充分发挥两种诉讼模式的有效功能,保护股东及
公司利益具有十分重要的意义。 1.股东直接诉讼的概念 所谓股东的直接诉讼(Shareholder’s
Dkect

Action),是指股东纯为维护自身的

利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其他人提起的诉讼。在股东的直接

毗达明:《比较民事诉讼法初论》(下),中信出版社1991年版,第l印页.
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诉讼中,又分为股东的个人诉讼(Personal s证ts)和股东的代表人诉讼
(Representative Suits),在美国代表人诉讼亦称为集团诉讼(Class Suits)。

所谓股东的个人诉讼是指作为公司的某一成员,公司股东在其个人性权利遭 受公司及董事会不适行为侵害或者遭受此种行为损害时,为了股东自身利益的救 济而以自己的名义向法院提起诉讼,寻求法律救济的一种诉讼制度。 所谓股东的代表人诉讼,是指作为公司的成员,当股东本人的合法权益和公 司其他股东或某类股东的同样的合法权益遭受公司及其董事会不适行为的侵害或 将要遭受公司及其董事会此种行为损害时,该股东代表他自己和所有那些遭受同 样损害的人对公司或对董事会与公司一起提起诉讼,要求法院强制公司或董事会 对自己的不适行为承担法律责任的一种诉讼制度。 由于直接诉讼的诉讼原因是源于公司成员本身的利益之损害,而派生诉讼的 诉讼原因源于公司本身利益的损害,因此,将个人诉讼和代表人诉讼(集团诉讼) 合并称之为直接诉讼并与派生诉讼相对应,恰当地表明了这两种诉讼的不同的性
质,是十分科学的。

2,股东派生诉讼与股东直接诉讼之间的区别 直接诉讼与派生诉讼的竞合及难以界定性并不意昧着法律不应对这两种诉讼 作明确的区分,在法律上对这两种诉讼进行严格的划分不仅具有理论上的意义, 而且还具有实践上的意义。一般来说,派生诉讼与直接诉讼的区别表现在: (1)二者产生的原因不同。诉讼之所以产生,从根本上说是由于当事人的权益 受到侵犯或有被侵犯的威胁。股东的权利虽然多种多样,但总的来说,股东的权 利可以分成两大类:股东的个人性权力(individual 性权JJ(eorporate
membership membership

ri@ts)和股东的公司

ri曲ts)回。所谓股东个人性权利,是指公司股东根据

与公司订立的章程享有的,除非取得他的同意,否则不能予以剥夺的权利,诸如 认购股份的权利、要求记录其投票表决的权利等。所谓股东公司性权利,是指公 司股东根据与公司成员之间的契约而享有的、能够对公司事务和事项作出决议的

。张民安:《派生诉讼研究》,载‘法制与社会发展》1998年第6期.
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权利。股东个人性权力是为股东自己的利益而享有的一种权利,~旦该种权利受 到侵犯,股东可以为自己和其他受到损害的人提起个人诉讼或代表人诉讼。而如 果受到侵犯的是股东公司性权利,则该种诉讼之提起应当是公司,少数股东不得
因为公司的损害而提起直接诉讼。

(2)二者诉讼的性质不同。股东的直接诉讼是股东为自己的利益而提起的诉
讼,即便该种诉讼成功,股东通过该种诉讼所取得的利益亦不归于公司。因而,

直接诉讼提起权本质上是一种自益权,当属无疑。而股东派生诉讼提起权是股东
监督、纠正公司不适或违法行为的一种权利,应为共益权,前已述及。 (3)二者产生的根据不同。提起派生诉讼的根据具有二元性,即:一方面派生 诉讼提起权源于股东作为股份所有人即出资人的地位;另一方面派生诉讼提起权 源于股东作为公司代表人的地位。此二者缺一不可。其中,前者是每一个股东所 享有的股东权的应有之义,而后者只有在公司法规定的条件和程序得以满足之后

方可发生。而提起直接诉讼的根据仅具有一元性,即直接诉讼提起权仅源于股东
作为股份所有人即出资人的地位。 (4)二者行使的目的不同。由于公司是侵害行为的对象,本来应由公司作为原 告提起诉讼,以寻求司法救济。只是由于公司的机关拒绝或者怠于提诉,而转由 股东代表公司提起诉讼。因此,派生诉讼提起权行使的目的是为了公司的利益, 丽铲除公司所蒙受的不利、恢复公司所应享有的权利。而直接诉讼提起权行使的 目的则是纯为提诉原告股东的自身利益,而非整个公司的利益。尽管对公司利益 的每一损害,都会减损每一股东所持股份的价值,并最终害及全体股东,且公司 利益之维护,最终有利于全体股东利益之实现,但公司利益与股东利益之间并非 可以划等号,即使全体股东的利益之和亦不等同于公司利益。这是由于,若将公

司利益界定为一个客观而独立存在的大系统,则股东利益、债权人利益与劳动者
利益等则是这~大系统中的若干子系统,股东利益这~子系统又可根据股份种类 不同,分解为若干孙系统。划清公司利益与股东利益之界限,避免因过分强调二 者之间的联系和共性而将二者混同起来,对于正确区分派生诉讼与直接诉讼,大

有裨益。

(5)二者行使的方式不同。在派生诉讼中,原告股东仅享有形式意义上的诉权, 至于实质意义上的诉权则属于公司,即形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是 互相分离的。因此,郎使原告股东在派生诉讼中胜诉,则胜诉的利益应当归于公 司,而非原告股东;倘若原告股东败诉,则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用, 而且该案的判决对于公司产生既判力,不仅其他股东不得就同一理由再次提起派 生诉讼,公司的机关亦不得再就同一理由为公司提起直接诉讼。而在直接诉讼中, 原告股东所享有的形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是合一的,无论原告股 东胜诉抑或败诉,一切利益和不利益均归属于原告股东,而非其所持股份的公司。 (6)二者存在的范围不同。派生诉讼存在的范围是广泛的,凡是公司依民商法 等私法及行政法等公法所得享有的诉权,只要公司机关拒绝或怠于行使,且无正 当理由,具备法定条件的股东均可行使派生诉讼提起权;派生诉讼的被告既可以 是公司的大股东、董事、监事和职员,亦可以是公司外的第三人。而股东直接诉 讼作为公司法中的概念,其存在的范围则是围绕法律和章程等赋予的股东权而展 开的;股东直接诉讼的被告或者为公司,或者为公司的大股东、董事、监事和职 员,但不得为公司外的第三人。。 学者试图确立派生诉讼和直接诉讼之间区别的检验标准,使这两种诉讼互不 混合,彼此独立。其中,最为普遍使用的检验标准是损害主要是对公司个人股东 的还是公司股东因为对公司的损害而仅附带地受到了损害。。然而此种标准也过于 模糊,于是学者根据判例对派生诉讼和直接诉讼的类型予以归类,形成了定型化 的诉讼类别。美国公司法将下列11种情况作为直接诉讼对待:①请求支付已合法 宣布之股利或强制性股利;②请求查阅公司账簿和公司会议记录;③要求新股认 购优先权;④对于表决权之受信托人的诉讼;⑤关于投票表决权之诉讼;⑥对于 尚未完成的越权行为之抑制而进行的诉讼;⑦请求内部人将其在没有履行适当披

。刘俊海:‘论般东的代表诉讼提起权》,载王保树主编‘商事法论集》第i卷,法律出版社1997年版,第
92页.

。张民安著;《现代英美董事法律地位研究》,法律出I氍社2000年版。第492页.
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露义务的情况下所购买的股份之受益返还公司的诉讼;⑧请求在事实上控制公司 的股东将其所获得的过错性赔偿金予以返还的诉讼;⑨公司设立前协议违反之诉; ⑩股东协议违反之诉;@强制公司解散之诉。将下列5种作为派生诉讼对待:① 由于越权行为而产生的损害赔偿之诉;②对于董事、控制性股东和其他高级职员 违反受信托义务之禁止或要求承担因此引起的损害赔偿之诉;③禁止发行对价不 充分的股份选择权之诉;④请求返还不当分派股利之诉;⑤阻却外部侵害公司或 请求承担因此造成的损害赔偿之诉。。 区分两种诉讼的意义在于:①两种诉讼所受限制不同。公司法针对派生诉讼 的特殊性设计的要求和限制不适用于直接诉讼。②两种诉讼胜诉后的利益归属不 同。派生诉讼中如果股东胜诉,利益归属于公司,股东只能根据持股比例间接受 益;而直接诉讼胜诉利益直接归属于原告。。③派生诉讼的判决对于公司、原告股 东以及与原告股东处于相同状况的所有股东都有约束力,其他股东或者公司不得 就同一诉因再行提起派生诉讼;而直接诉讼的判决仅仅对原告股东具有约束力, 其他股东仍可另行起诉。 必须指出的是,虽然从理论上区分直接诉讼和派生诉讼相对是明确的,但实 际上直接诉讼和派生诉讼的区分并不是绝对的。区分两者的基本点在于各自侵害
的利益主体不同,但如果股东利益和公司利益同时受到损害,对二者进行区分就

十分困难。例如,在美国就优先认购权受损提起的诉讼通常为直接诉讼,但如果 原告同时指称董事违反联邦证券法或者以不够的对价诱使公司发行股票,则该诉 讼也可以为派生诉讼。在介于二者之问的情况下,理论上原告既可以选择直接诉 讼,也可以选择派生诉讼。。

。刘俊海:‘论股东派生诉讼提起权》,载王保树主编‘商事法论集》第1卷,法律出版社1997年版,第88 页. 。刘俊海:‘论股东派生诉讼提起权',载王保树主编‘商事法论集》第l卷,法律出版社1997年版.第87 页。 。美国的法院对于这种情况通常会要求股东以派生诉讼主张权利,其目的主要是(1)避免多重诉讼:(2)确 保股东都能按其股份比例得到赔偿:(3)保护债权人和优先股东的利益,以免公司资产直接流入股东手中. 参见朱伟一著:‘美国公司法判例解析》,中国法制出版社2000年版,第256页.
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二、有关国家(地区)股东派生诉讼制度的立法现状
公司治理的核心在于权力的制衡,股东派生诉讼的制度设计也应该体现这一 理念。笔者将对美国、英国、日本和我国台湾迪区股东派生诉讼制度的立法模式

进行介绍,作为我国立法的借鉴。

(一)美国的股东派生诉讼制度
1.股东派生诉讼中的原告

无论是在英美法系,还是在大陆法系,股东都是派生诉讼的原告,所不同的
只是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一。事实上,为防止派生诉讼泛滥

而影响公司事业的发展,两大法系国家的公司法(或商法)一般都对提起派生诉
讼的股东资格作了一些限制。 《示范公司法》(Revised Model BⅦsiness CoporationAct)第7.41条规定:“一

个股东不可以开始或继续一项派生的程序除非该股东:(1)在程序中被控诉的行 为或不作为发生时是该公司的一个股东在上述时间中虽不是一个股东,却从在上
述时间中该公司的一个股东依法转让得到该公司的股票而成为该公司的一个股 东;以及(2)在要求强制行使公司的权利时公正和充分地代表了公司的利益。”囝 这一规定表明,美国《示范公司法》o主要在两个方面对原告资格作出了限制。第 一个条件通常被称作当时持股规则(Contempomaeous
Ownership

Rule):是指

在代位公司提起派生诉讼时,公司某一股东必须是公司遭受他人损害时持有公司

的股份,取得公司成员资格的人,并且在诉讼进行期间,他仍然是公司的股东。。 关于当时持股规则的作用及其存废,美国公司法学界是有争议的,但实际上,美 国绝大部分州的公司制定法象《模范公司法》那样仍然坚持当时持股规则。其主
要理由是:该规则简单、清晰、易于操作。在实行该规则时有例外情形:如果被

。卞耀武主编:‘当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第46页 o《纽约州公司法》规定,持殷总数不满所发行总数骣的殷东,或者市价不请5万美元的般东提起诉讼豹 法院可令其提供担侵,新乔治州也有类似规定. 。张民安:《公司少数股东的法律救济》,载《法制与社会发展》1995年第3期.
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告的违法行为是一个继续延续的行为,则即使在违法行为发生后,行为延续中取 得股票也可以提起诉讼。而且如果是依法律之原因(非交易行为)取得股票之股 东也可为该原则之例外④。则即使在侵权行为发生时不是公司的股东,但在该侵权 行为持续期间,结束之前获得股东身份者,也可以提起股东代表诉讼。在这种侵 权行为中,股东的身份朔及到该行为发生之时,这实际上是对“当时持股规则” 所做的一种扩大化解释。 另一个条件是原告必须能够公正和充分地代表公司利益。根据《联邦民事诉 讼条例》第23条第l项之规定,“若原告在行使公司或社团的权利时,不能公正 而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时,则不得维持派生 诉讼。”美国各州公司法亦有类似规定。股东提起的派生诉讼与其他一般的诉讼不 同,派生诉讼的结果直接关系着其他众股东和公司的切身利益,且诉讼结果对其
他股东和公司产生既判力,故原告股东的行为既要能公正且充分地代表除实施过

错行为的被告之外的其他众股东的利益,也要能公正且充分地代表公司的利益。 那么,如何判断原告股东的行为符合这一要求呢?很难抽象一个可操作性强且适 于所有案件的统一标准,对于是否符合这一要求的判断,可由法院依据公*正义 的理念,斟酌个案的具体情形而定。另外,从《模范公司法》的上述规定中可以 看出,它并没有强调原告股东的持股量。在美国,股东派生诉讼提起权属于单独 股东权,而非少数股东权。当诉讼开始后,如果原告丧失股东资格,或已无法公 正和充分地代表公司利益来继续诉讼的话,诉讼将面临被驳回的局面。针对这种 情况,法院有时候允许其他适格股东介入,从而将诉讼进行下去。
2.股东派生诉讼中的被告

根据美国法,股东派生诉讼中被告的范围十分广泛,只要以不当行为侵害了 公司利益的人,包括大股东、董事、职员、雇员等公司内部人员以及公司外部的 第三人,都可成为派生诉讼的被告。美国法认为,派生诉讼中原告股东行使的是
公司的诉权,因此,只要是公司能起诉的对象,原告股东都能起诉。
。王惠光:‘公司法中代表诉讼制度的缺失改进之道》,‘商法专论',台湾月旦出版社股份有限公司1995年 第123页.
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3.公司在股东派生诉讼中的地位 由于派生诉讼所获利益直接归于公司,而且公司要受既定判决的约束,因此 公司在股东派生诉讼中是必不可少的。美国法中将公司作为派生诉讼中的被告。

在其是名义上的被告(a
(a real
party

nominal party

defendant)的同时,它又是真正的原告

plaintiff)o,公司属于双重地位,为必要的诉讼当事人。因

为,公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼,对股东 的利益将造成损害,则由股东作为名义的原告,由公司作为名义上的被告,而且 判决的效力直接归属于公司。同时,公司又是真正的原告,因为原告股东主张的 是公司的权利,但公司的诉讼权利受到限制。 4.其他股东在派生诉讼中的地位

当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时,若无其他限定因素,美国法院
一般允许首先立案的诉讼继续进行,其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案 的诉讼中去。

当诉讼开始后,通常允许和鼓励其他股东加入到原告队伍中来。虽然并不是
所有的派生诉讼都具有集团诉讼的特点,但当原告股东人数众多时,通常仍要指 定诉讼代表人,按照集团诉讼的要求来处理。未起诉的其他股东的地位等同于集 团诉讼中的集团成员,但依集团诉讼的规则圆,是否允许其他股东参加诉讼,由法 院决定。另外,法官还须考虑诉讼的成本和效率等有关因素。 由于原告股东诉讼之成败及其效果对其他股东的权益有重大影响,即使他们 不参加诉讼,也对诉讼之进展等情况享有知情权。特别是在原告股东与被告达成 和解协议时,法院要将其内容通知所有股东,并给予发表不同意见的机会。。 5.股东派生诉讼的前置程序

。刘俊海:《论股东的代表诉讼提起权》载王保树‘商事法论集》第1卷,法律出版社1997年版,第94页. o‘美国联邦民诉规则》第24条第1款规定,申请诉讼参加的。“申请人的利益已由现在的当事人给予充分 代表的”、不予准许参加.

o《美国联邦民诉规则》第23条之一第2款规定:“一未经法院许可,诉讼不应撒回或和解,已提出的撤 诉或和解提案的通知应按照法院指定的方式告知股东或杜团成员.”美国‘示范公司法修订本》7?45条规
定;“设有法院的同意派生的程序不可不继续或调停。如果法院决定,被建议派生的程序的中断或予以调停 会在实质上影响到公司股东的利益或某一类股东的利益,则法院应指示通知各受影响的股东.”
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美国《模范公司法》7.42条规定:“股东在满足下列两个条件之前,不得启 动派生诉讼程序:①己向公司提出要求其采取适当措施的书面请求;②自发出书 面请求后经过了90日,除非公司提前通知该股东请求己被拒绝,或者等待90日 届满将会给公司带来难以弥补的损害。”要求股东在提起派生诉讼之前首先向公司 董事会提出相应请求。这就是所谓“竭尽公司内部救济”的原则。实践中常常会 出现这样的问题,如果公司董事会的所有成员都参与了侵害公司利益的非法交易, 并被股东确定为被告,那么,这种诉前的请求将是毫无意义的。为此,美国多数 州都规定了一些免除请求程序的情形。从《联邦民事诉讼规则》23.1有关规定中 也可以看出,并非是所有的派生诉讼,都必须先向董事会提出请求。当被追究的 责任人构成或控制了董事会成员多数时,诉前请求通常会被认为是徒劳的、多余 的,则可以免除这一程序。


在不采用示范公司法模式的州立法中,通常认为:股东的请求被董事会拒绝 后,如果它能够证明,拒绝起诉的董事本人参与了损害公司利益的不当交易或在
其中享有个人利益,以至于影响了其代表公司所作出的经营判断,或者,其拒绝 起诉请求的行为是心存恶意或其他违反受托义务的结果,则仍然可以提起派生诉

讼。
6.诉讼费用担保制度

诉讼费用担保制度肇端于美国纽约于1944年对其《一般公司法(New Yjrk’s
General Corporation

iaw)》的修改。针对股东提出的派生诉讼,以纽约州为代表的

一些,l{的公司法规定,应被告请求,原告特别是那些相对持殷比例较低或绝对持 股量不足一定金额的小股东,应向其提供适当数量的担保,以备原告败诉时偿还 被告因该诉讼而支出的相应费用。但该制度在适用时并不区分善意与否,并存在 担保数额较为任意等弊端,因此,其阻止恶意诉讼的效果并不理想,反而有时因 被告索要担保过巨给正常的诉讼造成诸多不便,甚至导致诉讼夭折。。因此,现代

咖俊海:《论股东的代表诉讼提起权》,载王保树主编‘商事法论集》第l卷,法律出版社1997年版,第
13s页,“在诉讼费用担保制度生效的当年,纽约州的派生诉*讣从汕耙荒甑模担凹窦踔粒布保
19

公司法己表现出摒弃被告诉讼费用担保制度的趋势。,即使仍在实行这一制度的 州,有些也采取了较为灵活的做法。例如加州公司法规定,是否需要提供担保交 由法院来决定,被告必须证明诉讼不存在有利于公司及其股东的任何合理的可能 性,或者,被告根本就末参与被追究的不法行为,担保数额不得超过5000美元。 7.原告股东胜诉的费用补偿 (1)诉讼费用补偿请求权 在美国法院,有关诉讼费用的承担,流行着一种“美国规则(AmericanRule)”,

即无论是诉讼中的哪一方当事入眭诉、败诉或擞诉,他们各自承担自己的诉讼费
用o。但在派生诉讼的情况下,对此原则作机械的解释将导致不幸的后果@。因为 如果原告股东胜诉,从真正的被告那里得到的任何补偿通常必须归公司而不是归 原告股东,而原告股东却要自己支付巨额的律师费用等,在这种制度下,很少股

东会有激励因素提起派生诉讼。因此,美国早期法院判例认为,只有在公司从派
生诉讼中获得财产利益(financial
or

pecuniary

benefit)时,原告股东方可获得补偿

.国。这就是所谓的“共同基金原则”。依此原则,如果原告提起的诉讼得到的资金

或赔偿使整个阶层人,或者他和其他人共同所在的实体受益,那么原告的合理诉 讼费可以从赔偿中提取。这项原则不仅解决了阻碍提起有价值诉讼的搭便车问题,
从而提高了效率,而且符合公*的直觉理念。如果所有的股东都分享诉讼收益, 他们也就应该分摊诉讼成本哆。但是,美国现代的判例发展了一种新的原则,即“实

质利益原则”,依此原则,即使诉讼没有对公司产生金钱赔偿或“资金”,但由于
原告成功地为公司带来其他类型的“实质利益”(substantial benefit),法院仍然可 以命令公司支付派生诉讼原告的律师费。因而,即使派生诉讼之结果仅为阻止了

公司董事以及其他高级职员从事不当行为,公司也负有补偿原告股东的诉讼费用
o‘美国示范公司法》已经取消了诉讼费用担保制度. 。杰弗里?c?哈泽德、米歇尔?塔鲁伊著,张茂译,‘美国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1998年
版,第98页.

4[美]罗伯特?c?克拉克著‘公司法则》,胡*、林长远、徐庆恒、阵亮译,工商出敝社1999年版,第545
页.


o刘俊海著:<股东诸权利如何行使与保护》,人民法院出版社1995年版,第187页. 。[美]罗伯特?C?克拉克著‘公司法则》,胡*、林长远、徐庆恒、陈亮译,工商出版社1990年版,第546
页.
20

和律师费用的义务。在美国甚至有判例认为,原告股东聘请律师对公司高级职员 的违法行为进行调查,发现存在违法现象后声*崞鹋缮咚喜⒂纱似仁刮シ 高级职员改正错误,公司应当支付原告股东的律师费用①。补偿给律师的费用之多

寡取决于各种各样的因素——诉讼的性质、特征、所需技能、实际完成的工作量、
所得补偿的数额、受到抑制的行为性质以及其他因素o。这些因素加在一起,使在 涉及到一个大公司的具体情况下,律师的费用达到了*偻蛎涝踔粮唷# (2)比例性个别赔偿请求权 股东派生诉讼的目的在于通过原告股东行使公司诉权,填补公司所遭受的损 失,从而间接地维护公司股东、债权人及雇员的切身利益。然而,如果不适行为 人是公司的大股东或某些股东,将从他们那儿取回的赔偿金仍归于公司,供这些 大股东或股东支配、运用,就使他们也间接地从他们自身的赔偿金中分享利益, 等于将钱从他们左边的口袋移到他们右边的口袋,这对于提起派生诉讼的股东来 说是显失公*的。因此,在美国的某些判例中,为了从不适行为人那里取回的损 害赔偿金限定在“善意”股东之间受益,法院判决将此种损害赔偿金在善意股东 之间按比例分配。这就是股东的比例性个别赔偿请求权(shareholder,s
individual prorata right to

recovery),但这种请求权只是一种例外,通常存在于以下几种场

合:①派生诉讼针对滥用公司财产的内部人提出时;②派生诉讼中存在善意股东 与有过错的股东时;⑧公司不再是持续运营的兴旺企业时@;④不适行为人控制了
公司。@

8.原告股东败诉的赔偿责任 在美国,派生诉*芩呤痹婀啥姆稍鹑沃饕桥獬ス疽蚋弥炙咚纤 遭受的损害,包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。美国并无败
o[美]罗伯特?c?克拉克著‘公司法则',胡*、林长远、徐庆恒,陈亮译,工商出版社1999年版,第546
页.
。Robert-.Ba=ilton,The Lae of

Corporations,法律出版社1999年版,第426页.
and Securities Regulation(2nd e正)。

。Robert九Prentice,Law of Business Organizations Prentice-Ball

Ine.1994,第332页. 。刘俊海:‘论股东的代表诉讼提起权',载王保树主编‘商事法论集》第1卷.法律出版社1997年版,第
146-147页.
*Robert W.Hamilton,The Law of

Corporations,法律出版社1999年敝,第424页。
2】

诉股东对被诉董事等承担法律责任之规定…,因为被诉董事为防御诉讼所支出的其 他合理费用通常可向公司获得补偿。 依据《美国标准商事公司法》(修订本)第7.46(2)之规定:如果原告股东 败诉,则在法院认为派生诉讼的发动和继续进行没有正当合理的诉因(reasonable cause)或是为了实现不正当的目的,则胜诉的被告可以请求原告支付自己的诉讼

费用和自己聘请的律师费用。美国一些州的公司法规定,当原告股东提供诉讼费
用担保时,公司可以根据法院在诉讼终结时确定的数额从诉讼费用担保中受偿。 但在原告股东未提供诉讼费用担保的情形下,不问诉讼结果如何,也不问派生诉

讼之提起是否存在正当理由,公司必须承担自己的费用,而且也可能承担被告董
事、职员等的费用。o 9.派生诉讼的和解程序 和解程序是派生诉讼中颇具特色的一个环节。与普通的民事诉讼不同,在派 生诉讼中,未经法院批准并按其指定的方式将意定的和解或撤诉方案通知其他股 东,原告股东不得撤诉或与被告达成和解。 派生诉讼的提起,旨在维护全体股东而非原告股东个人的权益,无论以什么

方式结案,被告所支付的任何赔偿都应归入公司帐户,决不能由原告股东私下享
有。而原告股东在提起派生诉讼时如果不是为了维护公司的利益,而是出于私利 的满足的目的,则法律设立派生诉讼制度的目的就会落空,派生诉讼也就失去了 其应有的意义。若毫无限制地容许原告股东与被告以私下和解的方式了结派生诉 讼,极易导致派生诉讼制度的滥用。 美国法对派生诉讼和解一向持肯定态度,在涉及到上市公司的派生诉*讣 中,有80%是以和解方式结案的o。由于和解通常能节约大量的时问和金钱,并反 映了诉讼当事人一致同意的妥协方案,另外,和解还可以阻止股东无休止地提起

。刘俊海:<论股东的代表诉讼提起权,,载王保树主编‘商事法论集》第l卷,法律出舨社1997年版,第
147页.

。刘俊海;‘论股东的代裹诉讼提起权》,载王保树主编《商事法论集》第l卷,法律出版社1997年版,第
148页.

o廉恩臣:‘股东派生诉讼制度研究》,载<国际商法论丛》,2001年第4期.
22

诉讼,一旦法院批准了派生诉讼和解,该和解就成为既定判决,从而阻止同一诉 讼的再次审理。但派生诉讼具有不同于其他诉讼的特殊性,因而派生诉讼和解中 存在着其他类型和解中所不具有的问题。在美国,律师通常在派生诉讼发挥着重
要的作用,但原告股东与其律师对于派生诉讼的利益却有着本质的不同,股东一

般不会从派生诉讼的补偿中直接获益,其利益存在于公司获得补偿后的间接获益;
原告股东的律师一般在胜诉后才能获得报酬,达成和解时律师虽然获得的报酬有

可能较少,但比较迅速而且确定,而进行诉讼的结果并不十分明朗,律师有可能
工作多年而一无所得,风险较大,因而律师更倾向于和解,而不管和解对于公司 或其他股东是否有不利影响;另外,被告董事也有可能为了自己的利益而与原告 通谋进行对公司及其他股东不利的和解。因此在美国,一般认为在派生诉讼中出

现对公司及全体股东不利的和解的可能性很大。 《模范公司法》第7.45条规定,如果法院认为建议的撤诉或和解方案,“将
对公司全体股东或某一类别股东的利益造成实质影响”,它应当指示原告将有关情 况书面通知受影响的股东。和解方案制作方负有证明该方案符合公司及其股东最 佳利益的举证责任。具有利害关系的股东有权出席听证会。并陈述其对方案的不 同意见。最后,法院在综合考虑股东胜诉的可能及可追回的数额、和解方案中的

数额、原告的诉讼中应承担的时间和金钱成本、被告的偿付能力等各方面的因素 后,决定是否批准和解及撤诉。

(二)英国的股东派生诉讼制度
1.股东派生诉讼中的原告 仅就原告股东持股数量和时间方面的限制而言,英国法还是比较宽松的。它

没有规定原告的最低持股数量,也没有实行类似美国法的当时持股规则。英国公
司法的理论认为,由于通过派生诉讼所行使和救济的权利属于公司,而非原告股

东个人,所以,即使原告提起的诉讼牵涉到了他成为公司股东之前的事情,也无
关紧要。当然,这绝不是说,在英国股东提起派生诉讼要比其他国家相对容易的 多。恰恰相反,英国公司法对股东派生诉讼制度的态度,到目前为止仍遵循Foss
23

v.Harbottle一案所确立的保守原则函。 另外,由于派生诉讼源于衡*法,如果法官认为原告本人也不清白,曾经参 与或批准了诉讼中被追究的不当行为;或者在诉讼中怀有不可告人的目的,或并 非真诚地为公司利益行事的话,也是无权提起诉讼。 2.股东派生诉讼的前置程序 在英国,公司股东在提起派生诉讼时,并不是要证明他已向董事会提出了正 式请求,而是必须向法庭证明不适行为人在公司中处于控制性地位,即证明控制 情形的存在。最简单的证明方法就是股东已要求公司董事会或股东会以公司名义 提起诉讼,但他们均拒绝以公司名义对致害人提起诉讼,并且他们之所以拒绝是 因为不适行为人控制着多数表决权。

(三)日本的股东派生诉讼制度
1.股东派生诉讼中的原告 在日本,股东只要持有1股即有权提起派生诉讼。,但是依日本1990年商法 (下同)附则第18条规定,在采用单位股份制的情形中,这并不意味着持有l 股的股东就能提起派生诉讼,而是指持有1单位股以上的股东才能起诉,日本商 法规定:“公司设立时发行的额面股,每股金额不得低于五万日元”西,“公司设立 时发行的无额面股,每股金额不得低于五万日元”。。但对于原告持股时间的限制, 日本并没有采纳美国的当时持股规则,而是在商法第267条规定提起诉讼的股东 必须在6个月之前连续持有公司股份。当然,在整个诉讼期间他也必须持有股份, 否则将丧失原告资格。虽然没有法律明文规定原告股东应当能够“公正和充分地” 代表公司和其他股东行事,但有判例对此表明了肯定态度。日本学界认为,派生 诉讼提起权从性质上讲是一种共益权,如果被股东用来谋取个人私利,则显然背
●_-●●。_。___-。_●_-_-。_。___-_。__。’。__-___________.____,●--。___。_一
w参见张明远;(iE券投资损害诉讼救济论——从起诉董事和高级职员的角度进行的研究',对外经济贸易大
学2090届博士论文,第122-'---125页.

。周剑龙;‘日本的股东代表诉讼制度》,载王保树主编‘商事法论集》第2卷,法律出版社1997年版,第
268页.

。《日本商法》(昭和五十六年六月九日法律第七十四号最后修改)第166条lO款2项。 。《日本商法》(昭和五十六年六月九日法律第七十匹号最后修改)第168条之三.
24

离了其立法目的。
2.股东派生诉讼中的被告

日本《商法典》就股东派生诉讼的被告作了较为限制的规定,根据《商法典》 第267条1款的规定,派生诉讼的被告主要是公司的董事,此外还包括监事、 发起人和清算人(《商法典》第280条第1款、第196条、第430条第2款), 以及行使议决权接受公司所提供利益的股东(第294条之2第4款),用明显 极为不公正发行价格认购股份者(第280条之11第2款),故按照日本法的规 定,公司外部的第三人不能成为派生诉讼的被告。 3.公司在股东派生诉讼中的地位 日本商法典第268条第二款规定,公司可以参加诉讼,但是,如果因公司参 加诉讼将产生不当拖延或使法院增加过重负担时,则不在此限o。从该款内容中, 我们至少可以得出三层涵义:公司在股东派生诉讼中可居于诉讼参加人的地位; 公司是否参加诉讼并非强制性的;如果公司参诉可能使得诉讼拖延或法院负担显 著增加时,可不许其参加诉讼。在日本,公司在股东派生诉讼中既非原告,亦非 被告,而是以诉讼参加人的身份参加诉讼的,仅在诉讼中起协助原告进行诉讼作
用。

4.其他股东在派生诉讼中的地位 根据日本《商法典》第268条第2款的规定,原告股东一旦起诉,其他股东 不得就同一诉讼标的再行起诉,但为防止原告股东与被告董事串通一气,故意败 诉从中牟利,该款又规定,原告股东在提起派生诉讼后,其他股东可以作为共同 诉讼参加人参加诉讼。与原告股东享有同样的权利义务,但是无理拖延诉讼或使 法院显著增加负担时除外。 但是,如果其他股东并未申请参加诉讼或因可能延迟诉讼或使法院负担显著 增大而未被允许参加诉讼,而判决的效力却扩张于他们,那么,这些股东的利益 如何保障?日本《商法典》第268条之三第1款给予了救济。该条规定如果终局
。参见周剑龙<日本的股东代表诉讼制度》一文中对日本商法第268条第2款之有关介绍,王保树主编《商 事法论集》第2卷,法律出版杜1997年版,第261页.
25

判决因原告股东和被告合谋诈害公司利益而做出时,未参加诉讼的股东享有对终 局判决申请再审的权利。结合同条第2项规定,于再审申诉中,提起再审之诉的 其他股东与原告股东有相同的权利义务。从而可以得知,在日本的股东派生诉讼 中。未参加诉讼的其他股东,与美国相似,即其地位类似于我国代表人诉讼的被
代表的原告方成员。

5.股东派生诉讼的前置程序 根据《商法典》第267条第1、2、3款的规定,股东欲提起派生诉讼应首先 向公司监事会(依日本商法的规定,公司与董事之间发生诉讼时,由监事会代表 公司起诉或应该,所以接受股东书面请求的机会是公司监事会)提出书面请求, 要求公司追究董事的责任。在书面请求中应写明请求起诉的宗旨和董事所承担责 任的具体内容,以使公司考虑是否有起诉的必要。公司收到书面请求之后30天之 内必须作出是否起诉的决定,若30天过后仍不见公司起诉,则提交书面请求的股
东可自行提起派生诉讼。但如果在此期间内对公司可能发生不可恢复损害的,或

公司明确表示了不起诉的意思,股东也无须等上30天即可提起派生诉讼。但是若 股东不向公司提交书面请求就提起派生诉讼,该起诉为违法起诉,法院将予以驳
回。

6.诉讼费用担保制度 (1)费用担保之规定 按现行《日本商法典》第267条第4项和第5项之规定:股东提起派生诉讼 时,法院可以根据被告的请求,命该股东提供相应的担保;被告提出此种请求时, 应当阐明原告提起该项诉讼系出于恶意o。此处的恶意是针对被告,而非对公司有 恶意。关于“恶意”的内涵:有的日本学者认为是“明明知道被告董事没有要对 公司负有责任的理由,却要用起诉来刁难董事”国。有的日本学者认为是“只需原

。卞耀武主编:《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第645页. 。周剑龙:《日本的股东代表诉讼制度》,载王保树主编‘商事法论集》第2卷,法律出版社1997年版,第
276页.
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告股东明知有害被告董事即已足,而不需有不当地陷害被告董事的意思”回。以上 两种解释注重的都是原告股东的主观意图。当然恶意的主观意图是否存在,还需 根据具体的案情来判断。诉讼费用担保制度无疑阻止了一些别有用心的原告股东 滥用派生诉讼。但是副作用也是绝对不可忽视的。即完全有可能妨碍善意的股东 行使派生诉讼提起权。对此有许多学者主张法院在判断是否命令原告股东提供担 保时应慎重为之o。 日本商法将股东的费用担保义务同其持股比例分开,而将股东的主观意图作 为参考因素,与美国加利福尼亚州的公司法十分相*。。 (2)诉讼费用的算定 原告股东在提起派生诉讼时,应当依据民事诉讼法的规定向法院预缴案件受 理费和其他诉讼费用。在日本民事案件的案件受理费的基本收费标准首先是看该 诉讼是财产请求权诉讼还是非财产请求权诉讼。若是非财产请求权诉讼则诉讼标 的的价额为定额,案件受理费不变。。 股东派生诉讼自1950年被导入日本之后至1993年这段期间内没有被广泛地 利用,究其原因有很多,其中一个很大的原因是派生诉讼被定为财产请求权诉讼, 原告股东起诉时须向法院支付较高额的案件受理费露。确实从理论上来说,股东通 过派生诉讼所追究的主要是董事等的损害赔偿责任,因此,原告股东应当与其他 民事诉讼的原告一样按照争议的金额和法定比例预缴案件受理费和其他诉讼费 用。但原告股东提起派生诉讼毕竟是为了维护公司的整体利益而非自己的个人利 益,况且若一旦败诉,他须负担包括案件受理费在内的所有诉讼费用,这无疑对 原告股东来说要承担的风险太大,客观上妨碍了股东行使派生诉讼提起权。
o柯菊:‘股份有限公司股东之代表诉讼),载林咏荣主编‘商事法论文选辑》(上),五南图书出版公司印行 1984年版,第115页. o周剑龙:‘日本的股东代表诉讼制度》,载王保树主编‘商事法论集》第2卷,法律出版社1997年版,第
277页.

o柯菊:‘股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣主编‘商事法论文选辑》(上),五南图书出版公司印行 1984年版,第115页. o依日本现行(有关民事诉讼费用的法律》,非财产请求权诉讼的标的金额一律为95万日元(第4条第2款)。 以此为标准计算的案件受理费是8200日元. o周剑龙:《日本的股东代表诉讼制度》,载王保树主编‘商事法论集》第2卷,法律出版社1997年版,第 275页. ”

1992年日兴证券公司的派生诉讼一案对于日本派生诉讼费用的立法产生了 重要影响,在该案中,原告股东要求16位董事向公司归还他们为大宗特定顾客填 补损失而付出的470亿日元,在一审中法院以股东仅交付8200日元作手续费,未 达到依470亿日元而算定的2亿多日元的诉讼费用为由驳回股东的请求。但该案 的二审法院(东京高等法院)最终作出诉讼费用为8200日元的裁定,对原告股东给 予了支持。。该案对日本商法中诉讼费用算定的修改起到了推动作用,日本于1993 年6月修改商法,将派生诉讼视为非财产请求权诉讼(日本商法第267条第4款)。 这样原告股东所承担的经济风险大为减轻,通过立法解决了诉讼难的问题,
7.原告股东胜诉的费用补偿

1993年修改前的《日本商法典》第268条之二规定:原告股东胜诉,支付律 师费用时,股东可以请求公司在该报酬范围内,给付相当的金额。修改前的商法 由于规定原告股东仅能从公司中获得律师费用的相当数额,而非全部数额,而且 除律师费用外,其他与诉讼密切相关的必要费用(为调查事实支出的费用、交通费、 食宿费、误工费等)均不能从公司中获得补偿,因而大大增加了原告股东起诉的难 度。有日本学者指出,商法典的规定使股东在经济上极不合算,不应当给股东增 加不当的经济负担o,否则,派生诉讼制度就会在事实上遭到否定。有鉴于此,1993 年日本修改商法典时,在第268条又增设了如下规定:?为遂行派生诉讼而支出的 不能成为诉讼费用的必要费用,可以在其费用额的范围内,请求公司支付相当的 金额”。这对于避免股东在胜诉时仍要遭到经济上的损失起到了积极作用。这样就 使股东在胜诉后能得到全面补偿,而无需自己承担费用损失,这项改革是日本的 股东派生诉讼制度变得更加合理。 8.原告股东败诉的赔偿责任 日本法中败诉股东的责任仅指他对公司的责任,不包括他对被告董事、监事 的责任。这一点与美国法相同。依《日本商法典》第268条之二第2项之规定,
。赵姗黎:‘中臼公司法上股东诉讼制度比较研究》,载李黎明主编<中日企业法律制度比较》,法律出版社 1998年版,第255—256页. 。田中英夫、竹内昭夫著,李薇译,‘私人在法实现中的作用',载粱慧星主编‘民商往论丛》第10卷,法律 出版社1998年版,第448页.

“股东在败诉的情形下,如果没有恶意,对公司不负损害赔偿的责任”。因此,对 于败诉股东而言,因其提起诉讼是否基于恶意而有不同的法律后果。非基于恶意 的股东败诉时,因未使公司获得利益,所以不享有向公司主张对支出费用予以补 偿的权利,同时这类股东也不需承担赔偿公司因败诉而受到的经济损失的法律责 任。而对于基于恶意提起诉讼而败诉的股东,若因其败诉给公司造成损害,应对
公司承担损害赔偿责任。所谓“恶意”,不一定要有予公司损害之目的或有破害公

司之故意,只须知悉有害公司而为不适当的诉讼之进行即可。∞

(四)我国台湾地区的股东派生诉讼制度
1.股东派生诉讼中的原告

我国台湾地区公司法第214条第1项规定,提起派生诉讼的原告必须是连 续一年以上持有已经发行股份总数5%以上的股东。对原告资格作了较为严格的 限定。我国台湾学者柯菊认为,“此一年的股份保有期间之限制,专为防止破坏公 司之经营而设,盖代表诉讼固一维护利益之良制,有时亦难免为居心恶劣之股东 用为捣乱公司之手段,为万全计,不得不设此限制。”圆这反映了立法者在派生诉 讼问题上的两难境地:如果不作限制性规定,允许任何股东提起该种诉讼,有时 难免会遇上意图通过该种诉讼扰乱公司秩序的大量恶意诉讼;如果限制性过多, 则会减少该种诉讼,使大量的损害公司利益的行为得不到及时和有效的遏制。
2.股东派生诉讼中的被告

我国台湾地区关于派生诉讼中被告的范围更窄,其公司法第214条第1款仅 规定为公司董事,台湾公司法中虽然也规定了对公司监察人的诉讼,但该种诉讼 并非派生诉讼。。 3.股东派生诉讼的前置程序

锄柯菊:‘股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣主编‘商事法论文选辑'(上),五南图书出版公司印行 1984年版,第120-121页. o柯菊:‘股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣主编‘商事法论文选辑》(上),五南图书出版公司印行 1984年版,第110页. o‘台湾公司法》第225条规定:。股东会决议,对于监察人提起诉讼时,公司应至决议之日起一个月内提起. 前款起诉之代表,股东会得于董事会外另行选任.”
29

公司法第214条规定:“继续一年以上,持有已发行股份总数百分之五以上之 股东,得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起, 三十日内不提起诉讼时,前项之股东,得为公司提起诉讼。”“并应解为以股东名 簿上所记载者若认定之准据。”该规定表明台湾关于诉前请求程序的规定,与美国 法不同,但与日本法极为*似:①以书面形式提出;②台湾公司机构中也有专门 的监督机构——监察入,股东在提起派生诉讼之前也必须先请求公司监察人进行 诉讼;③30日的等待期间;④股东不得以任何理由请求免除诉前请求;⑤在股东 提出书面请求后,除非公司决定自行起诉,否则公司机关无权阻止股东派生诉讼。 台湾法与日本法不同之处在于,台湾法没有规定给予监察人考虑30天这一期限的
例外情形。

4.诉讼费用担保制度 诉讼费用担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告 提供一笔资金或财产,以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成 的损害进行担保的制度。这种诉讼费用担保制度存在的理论在于运用利益杠杆遏 制另有用心的股东滥用派生诉讼提起权,预防通谋诉讼现象的恶性膨胀,确保公 司的正当权益和正常运营。 我国台湾地区《公司法》第214条第2项规定,股东提起派生诉讼时,法院 因被告之申请,得命起诉股东提供相当担保国。根据此一条款,只要被告提出申请, 法院即可责令原告股东提供担保,被告无需证明原告股东存有恶意或其他事实。 此种立法例等于将责令原告提供担保的主动权交给了被告,对于保护股东派生诉 讼提起权的正当行使十分不利圆。台湾学者亦认为法院在裁定命原告股东提供担保 时,应斟酌各种因素,审慎决定国。 5.原告股东胜诉的费用补偿
。柯菊:《股份有限公司股东之代表诉讼),载林咏荣主编‘商事法论文选辑》(上),五南图书出版公司印行 1984年版,第115页。 。刘俊海《论股东的代表诉讼提起权》,载王保树主编《商事法论集》第l卷,法律出版社1997年版,第140
页.

。柯菊:‘股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣主编‘商事法论文选辑》(上),五南图书出版公司印行 1984年舨,第115页.
30

台湾《公司法》第215条第2款规定:“股东提起派生诉讼所依据之事实,显 属实在,经终局判决确定时,被诉之董事,对于起诉之股东,因此诉讼所受之损 害,负赔偿责任。”此项规定意在鼓励少数股东,使其不致顾虑自身*庥鲋 失无从求偿而踌躇不前,置公司利益及股东利益于不顾国。但是此项规定仅为损害 赔偿之规定,虽然依台湾民诉法第78条之规定,法定诉讼费用应由败诉之董事负 担,但法定诉讼费用以外的费用包括律师费用,台湾公司法并无规定,原告股东 须自行负担。这对于激励股东踊跃监督公司业务正常经营之本旨,实有未当,原 告股东既系为公司利益而提诉,由公司负担相当数目之诉讼费用乃理所当然回。 6.原告股东败诉的赔偿责任 台湾《公司法》第214条第2款中规定:“如因败诉,致公司受有损害时,起 诉之股东,对于公司负赔偿之责。”215条第l款规定:“提起前条第2项诉讼所 依据之事实,显属虚构,经终局判决确定时,提起此项诉讼之股东,对于被起诉 之董事,因此诉讼所受之损害,负赔偿责任。”由上述规定可见:①败诉的原告股 东既要对公司负赔偿之责,又要对被告负赔偿之责;②败诉的原告股东对被告负 赔偿之责的前提是其存有“恶意”,而对公司负赔偿之责,法律上并未要求其须具 有“恶意”。但多数学者认为,败诉的原告股东对公司负赔偿之责的主观要件应与 其对被告负赔偿之责的主观要件相同,也须具有“恶意”;@③赔偿范围不仅包括 被告及公司因参加诉讼而支付的合理费用,还包括公司及被告因而受到的其他损 失。在这一问题上,台湾、日本的赔偿范围相同,都广于美国公司法上的赔偿范
围。

。柯菊:《股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣主编‘商事法论文选辑》(上),五南图书出版公司印行 1984年版,第118页. 。柯菊:《股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣主编‘商事法论文选辑》(上),五南图书出版公司印行 1984年版,第119页. 。柯菊:《股份有限公司股东之代表诉讼》,载于林咏荣主编‘商事法论文选辑》(上),台湾五南图书出版公 司1984年版,第121页.
31

三、我国股东派生诉讼制度的立法现状及存在的问题
股东派生诉讼制度是公司法上的一项重要制度,它对于加强中小股东对经营 管理的监督和约束,维护中小股东及公司的利益意义重大。在我国应根据实践的 发展,结合国外的相关立法,在今后立法中进一步规范并不断完善股东派生诉讼
制度。

(一)我国股东派生诉讼制度的立法现状
我国公司法严格贯彻公司人格独立原则,公司一经依法成立便取得了有别于 公司股东的独立人格,属于公司的诉讼权仅能由公司来行使,因而《公司法》中 没有规定股东派生诉讼制度。我国公司法中关于股东诉权的法律规定仅见于《公 司法》第111条:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法 权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”有学 者认为可以对这一规定作扩张解释,为股东派生诉讼制度找到现行法上的依据①。 但从条文上考察,这项规定与派生诉讼有本质差别:①从起因上看,派生诉讼源 于董事、经理以及控股股东等对公司利益的侵害,而该条规定的是股东在自身利 益被侵害时的起诉权,而非派生与公司的诉权;②从被告的角度,派生诉讼起诉 的对象是董事、经理以及控股股东等,而该条起诉的对象是公司;③从诉由上看, 派生诉讼的诉由包括控股股东违反忠实义务,董事、经理违反忠实和注意义务以 及第三人损害公司利益等情形,而该条起诉的仅是股东大会、董事会的决议违反 法律和法规这一唯一情形;④从责任形式上看,派生诉讼规定股东有权提出损害 赔偿的请求,而该条仅规定股东有权向法院申请停止违法行为和侵害行为。因此,
从本质上看,根据《公司法》第111条提起的诉讼应该称为股东直接诉讼,它为

少数股东对于控股股东在股东会或者董事会滥用权力的情况提供了一种救济途径

。赵姗黎:《中目公司法上股东诉讼制度比较研究》,载李黎明主编t中日企业法律制度比较》,法律出版社 1998年版,第251页. 。施天涛著:<关联企业法律问题研究》,法律出版社1998年版,第215_-216页.

虽然我国法律对于股东派生诉讼没有做任何规定,但有关司法解释却涉及到 了股东派生诉讼。1994年11月4日最高人民法院在其“法经(1994)269号复函” 中指出:“因控制企业的港方公司与卖方有直接利害关系,其拒绝召开董事会以合 营企业名义起诉,致使中方利益受损而无法受到法律保护,经研究认为,中方可 在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权,人民法院依法应当受理……。”函 该复函的意义在于肯定了股东派生诉讼提起权,为我国股东派生诉讼首开先河, 但也存在以下问题:①复函的效力不及于所有《公司法》意义上的公司,仅对中 外合资企业有效,提起派生诉讼的原告股东必须是中外合资企业的股东,适用范 围很窄;②复函中所指的诉权是因经济合同纠纷而产生的,股东能否行使因其他 原因(如侵权等)而产生的公司诉权无从确定;③复函的内容十分简单,对于股 东派生诉讼制度的诸多问题都没有涉及。因此,仅凭此复函还不能说在我国已经 确立了股东派生诉讼制度。 由于法律上对此制度无明确规定,致使在实践中出现了公司多数股东、公司 董事及其他高级管理人员侵犯中小股东和公司利益的现象,法院因无明确的依据, 也无法从整体上维护中小股东的权益,因此,建立股东派生诉讼制度非常必要。 可喜的是2005年10月27日全国人大常委会第18次会议上通过了《中华人民共 和国公司法(修正案)》,首次规定了股东派生诉讼制度,赋予股东提起诉讼的权 利。股东派生诉讼制度的规定将对提高我国公司法治理水*、保护中小股东和公 司的利益起到重要作用。《公司法》第152条规定:“董事、高级管理人员有本法 第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十 日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或 者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五 十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公 司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事, 或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到
。最高人民法院:关于中外合资经营企业对外发生经挤合同纠纷,控制合资企业的外方与卖方有利害关系 合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函.


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请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利 益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直 接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款 规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。” 根据此条规定我国股东派生诉讼的构成要件主要包括以下内容: 1.原告主体适格。无论是英美法系还是大陆法系,股东派生诉讼的原告必须 是股东,即原告在提起和维护派生诉讼时必须始终具有股东的身份回。各国《公司 法》均对原告股东的资格规定了一些限制。我国新《公司法》的第152条也作了 这一方面的规定:①持股时间合格:有限责任公司的股东、股份有限公司连续180 日以上持有公司的股份的股东。为防止恶意竞争者出于干扰公司正常运营之目的, 而在侵害公司行为发生后受让公司股份、专营诉讼,我国导入英美立法中的“当 时股份拥有原则”,将原告限定为其所诉过错行为发生时即持有公司股份的股东。 ②持股比例合格:我国1993年实施的《公司法》规定,持有公司10%以上的股东 有临时股东大会的召集请求权,这通常被认为是对中小股东权益的一项保护性规 定。新《公司法》的第152条将持股比例规定为单独或者合计持有公司1%以上股 份的股东。这一规定确保提起此种诉讼的原告具有一定程度的代表性,较好地保 护了中小股东权益。 2.被告主体适格。派生诉讼中被告的范围,主要有两种立法方式。一种为自 由式,如美国,法律不限制被告的范围,由原告决定o。另一种为限制式,如日本 将被告限制为;公司董事、监事、发起入和清算入,以及就行使决议权而接受公 司所提供利益的股东,和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。。台湾地区关 于派生诉讼中被告的范围更窄,其《公司法》第214条仅规定为公司董事9。而我 国新《公司法》第152条规定“有本法第150条规定情形的董事、监视、高级管



‘新 日 公 司 法 罄

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研 究 报 {jⅡ 》 ( 中 册

中国法制出版社2005年版,第78页.

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曹同同同 康上上上 泰.。.
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理人员和侵犯公司合法权益,给公司造成损失的他人”回为被告的适格主体。这一 规定既考虑了我国现实的国情,又体现了对国外立法的合理吸纳。 3.诉讼前置程序。对于股东提起派生诉讼的前置程序,各国立法都做了相应 的规定。综观两大法系国家的《公司法》,这些前置程序主要有:对公司提出正式 请求或通知和诉讼费用担保等。股东派生诉讼是一种代位诉讼,是作为原有公司 内部监督制度失灵的补充救济设计而存在,因此其适用的前提是公司内部救济手 段的用尽。我国新《公司法》对该种诉讼的前提条件亦规定了对公司提出正式请 求或通知的原则:监事会、不设监事会的有限公司的监事,或者董事会、执行董 事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内 未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损 害的,适格股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

(二)我国股东派生诉讼制度存在的问题
股东派生诉讼制度作为新《公司法》中的一项重要制度,提供了普通股东诉讼 所不能提供的救济机会,有效地体现了中小股东权益保护和对公司经营管理层的 法律制约,在我国创设具有重要的意义,但该项制度还存在一些不足。 1.关于其他股东诉讼地位未规定 新《公司法》对于原告股东的资格规定主要借鉴了大陆法系的立法,适合我 国国情和公司发展的现状。但是却没有规定其他股东在诉讼中的地位问题。 派生诉讼制度作为解决群体性纠纷的一种诉讼方式,原告股东起诉后,如果 其符合代表的公正性和充分性,则认为其代表其他股东是适格的,其他股东的诉 权相应丧失。从而,派生诉讼的进行及结果如何,与其他未参加诉讼的股东的利 益也密切相关。未参加诉讼而承受诉讼的结果,这不可不说是一个非常危险的法 律状态。因此,必须在派生诉讼中构造与原告股东处于相同或相*利益地位的其 他股东的诉讼地位。 在美国的股东派生诉讼中,未起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集
。见《最新公司登记法律规定》,中国法制出版社2006年版,第184页.
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团成员,类似于我国代表入诉讼中被代表的原告方当事人。依集团诉讼规则,法 律并不禁止其他股东参加诉讼,但是否允许,则由法官在考察诉讼成本和效率后 决定。在日本,根据日本《商法典》第268条第2款的规定其他股东可以参加 诉讼,但因其参加将使诉讼不当延迟或法院负担显著增加的,不在此限。可见, 两国都允许其他股东参加诉讼,但出于诉讼效率的考虑,又施以一定的限制。如
果其他股东人数较少作为共同原告:如果人数众多,则适用的规则与我国的人数 众多的代表人诉讼相似。

笔者认为,我国《公司法》应明确规定其他股东参加诉讼的权利,并对其参 加诉讼的时间作出相应的规定。在第一次开庭审理之前,如果其他股东要求参加 诉讼,应予准许,而在第一次开庭审理之后,法院一般不应准许其他股东再加入 诉讼。因为股东派生诉讼的结果间接涉及到原告股东与其他众股东的切身利益, 且诉讼结果对其他股东均产生既判力,公司各股东之间不是必要共同诉讼当事人, 故法院既不要主动把它列为共同原告,也不应将其列为无独立请求权的第三人, 以避免诉讼时间的无理拖延或者诉讼成本的增加。 2.诉讼前置程序的“情况紧急”外延不明 新《公司法》规定了股东派生诉讼前置程序,同时还规定情况紧急、不立即 起诉将会使公司利益受到严重损害,适格股东可以以自己的名义直接提起股东派 生诉讼。制度尚未规定诉讼前置程序的“紧急情况”的外延。为了更好地保护在 紧急情形下的公司利益,笔者认为,在以下情况下原告股东可以不必经过前置程 序直接提起派生诉讼:①因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失;②董事、 监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人;③董事、监事及高级管理人员等 在所诉过错行为人的控制之下;④董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行 为的发生;⑤董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施的。
3.诉讼中的诉讼费用分担不详

虽然原告能从被告赔付公司的行为中获得间接利益,但如果这要以原告巨额 的诉讼成本作代价的话,对股东来讲是缺乏激励的;再者,由原告个人承担诉讼

费用,但胜诉结果却由全体股东共享,也是不公*的。因此,我国应导入美国司 法判例首创的诉讼费用补偿制度。在美国,作为一般原则,当派生诉讼获胜给公 司带来利益时,原告股东有权从公司获得一笔合理费用的补偿,其中也包括律师 费。并且美国判例就原告股东可获得补偿的条件已放宽,从公司在派生诉讼中应
获得财产利益放宽为获得实质性利益或成功避免公司所可能遭受的损失即可。

笔者认为,为充分调动股东维护公司利益的积极性,我国《公司法》应规定, 在派生诉讼获胜时,原告股东除有权依据《民事诉讼法》自败诉被告处获得法定 诉讼费用的补偿之外,有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用 的数额内支付相当的金额,从而填补原告股东为获得胜诉判决而支出的财产利益。

四、完善我国股东派生诉讼制度的措施
设计出一种既能鼓励股东积极行使派生诉讼提起权,又能防止恶意股东滥诉 的机制,成为我国股东派生诉讼制度立法的一个重点和难点。针对我国股东派生 诉讼存在的问题,笔者将借鉴国外的经验并结合我国的社会实际提出下列完善的
措施。

(一)强化股东派生诉讼的激励机制
1.明确派生诉讼为非财产诉讼。股东在提起派生诉讼时,法院会依法要求作 为原告的股东预缴案件受理费。但是,如果将派生诉讼视为财产案件并依原告股 东的请求额计算受理费的话,将会增加原告的诉讼负担,从而在客观上限定了一 部分股东派生诉权的行使。因此,为了解决提起派生诉讼难的问题,使股东派生 诉讼发挥其应有的监督公司经营的作用,日本于1993年修改商法,将股东派生诉 讼视为非财产请求权诉讼,一律按8 200日元收费。韩国“民事诉讼等印花税法” 也将股东派生诉讼视为无法知道诉价的诉讼,不考虑请求金额,一律将诉价作为


000万韩元,计算印花税(诉价的5%)。

从日韩两国的立法经验可知,虽然股东派生诉讼往往会涉及到损害赔偿的问

题,理论上原告股东应当与其他财产案件的原告一样,按照争议的金额和法定比 例预缴诉讼费用,但是考虑到原告股东提起派生诉讼是为了维护公司的整体利益 雨非自己的个人利益,因此为了鼓励派生诉讼,加强公司经营的监督,宜将股东 派生诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用。对此立法,我国也应予以借鉴。 2.赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权。按照我国《民事诉讼法》的规定,原 告胜诉时,其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担,但其所支付 的律师费及其他合理费用,则无权获得补偿。有学者认为,如果将这一规定机械 地适用于代表诉讼,将会影响起诉的积极性,从而抑制那些对公司确有价值的诉 讼。理由一,除了少数大股东以外,一般原告股东因此而获得的收益将远远低于 其所支出的费用,从而出现得不偿失的情形;理由二,由于胜诉所得归于公司, 其他股东也将因此而受益,搭便车的情形由此而生。在美国,作为一般原则,当 代表诉讼获胜给公司带来利益时,原告股东有权从公司获得一笔合理的补偿。美
国早期判例认为,只有在公司从派生诉讼中获得财产利益时,原告股东方可获得

补偿。美国现代判例则认为,只要公司从派生诉讼中获得了实质性利益,即使公 司未从中获得特定金额,仍应许可原告股东获得合理性费用的补偿。。日本《商法 典》第268条第2款也规定,若原告胜诉,其可向公司请求归还因提起诉讼所支 出的律师费用和其他相关费用。笔者认为,为调动广大股东监督公司经营的积极 性,有效地维护公司和股东的合法权益,我国应借鉴美国、日本的立法例,赋予 胜诉股东诉讼费用补偿权,即原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那 里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外,还有权请求公司在原告股东支付的律师 报酬及其他必要费用内支付相当合理的补偿,其他必要费用主要包括交通费、食 宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。 3.赋予胜诉原告股东在某些特定情形下的直接受偿权。根据股东派生诉讼的 特性可知,派生诉讼的胜诉利益应当完全归属于公司,原告股东只能实现按其持 股比例间接受偿权。但是在某些特定场合下,这一规则对提起诉讼的原告股东有

。汤维建:《确立股东代表诉讼制的几个问题》

人民法院报2004年3月3日第3版.
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失公*。例如,当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时,虽然通过股东派生 诉讼能使公司利益恢复原状,但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东(含胜诉 股东)一样*等地从中受益,甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付 的赔偿金中获得收益,这对胜诉的原告股东来说有失公*。在这方面美国判例法 中的规定值得借鉴。 在美国,判例法承认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权:①代表诉讼 对于滥用公司财产的内部人员提出时;②代表诉讼中存在善意股东与有过错的股 东时;③公司不再是持续运营的兴旺企业时。因此,为了保护无过错股东提起派 生诉讼的积极性,我国有必要借鉴美国的判例法,在上述三种情形下赋予胜诉的 原告股东按持股比例直接受偿的权利。但是,这一权利应以不损害公司债权人和 职工利益为限。

(二)健全股东派生诉讼的约束机制
股东派生诉讼在发挥其积极作用的同时,也存在被滥用的危险。从股东派生 诉讼较发达的美国来看,出于各种不正当目的而提起股东派生诉讼的情形时常发 生。表现为原告股东和律师为获取个人利益而提起通谋诉讼或为争夺公司控制权 而提起骚扰性诉讼或为牟取非法利益而提起勒索诉讼等。各种不正当诉讼行为的 发生,既违背了设立股东派生诉讼制度的初衷,也扰乱了公司的正常生产经营。 为防止股东派生诉讼的滥用,可采如下措施来约束股东派生诉讼。 1.设置股东派生诉讼的前置程序。不论是英美法还是大陆法,对于股东派生 诉讼提起都设立了前置程序,要求竭尽公司内部救济。我国新公司法规定了前置 程序,股东应当先以书面请求董事、监事以公司的名义对违法行为向人民法院提 起诉讼,只有在书面请求过后,董事、监事仍然拒绝提起诉讼,或者自收到请求 之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急,不立即提起诉讼将会使公司利益受 到难以弥补的损害,这三种情况之下股东才有权为了公司利益以自己名义直接向 法院提起诉讼。只有符合以上规定,股东才能提起派生诉讼。这样,可以尽量维 护公司正常的治理结构,给公司相关机关一个履行职责的机会,并通过程序缓冲,

给股东更多的思考的空间,使诉讼更趋理性化,过滤不成熟的代表诉讼,避免公 司相关机关随时处于诉讼威胁的境地国。

2.设立诉讼费用担保(诉讼保证金)制度。诉讼担保制度即在原告提起诉讼时,
法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供~定金额的担 保,以便在原告败诉时,被告能扶原告所提供担保的金额中获得诉讼补偿的制度。 该制度运用经济杆杠遏制别有用心的股东滥用派生诉讼提起权,预防滥诉行为的 恶性膨胀,确保公司的正当权益和正常运营。但是,该制度的适用应谨慎,过于 强调担保,必将限制股东派生诉讼提起权的行使。担保制度的适用应以被告有证 据证明原告诉讼缺乏善意或者所诉的事实证据不足为前提,结合《最高院关于民 事诉讼证据若干规定》的相关规定,被告要求原告提供担保的请求应当在举证期 满前提出。而担保的数额应以可能造成的损失数额为限。对于被告有充分理由要 求原告提供担保而拒不提供的,应驳回原告股东的诉讼请求。 3.限制原告股东的处分权利。股东派生诉讼的程序复杂,耗时费资,当事人 出于综合考虑,有时会以和解方式结束诉讼。显然,如果和解的结果是由公司以 较优惠的价格购买原告股东的股份,则会使公司遭受“双重劫难”;此外,如果和 解的结果是由被告直接向原告股东支付赔偿金,则同样与设立股东派生诉讼制度 的初衷相悖。由此可见,机械地把民事诉讼法的处分原则套用于股东派生诉讼, 可能会产生“原告和被告通谋,以和解的方式损害公司和其他股东利益”的问题。
所以,应对原告股东的处分权加以必要限制,可以规定:原告股东须将和解协议告 知公司及其他股东,以便公司和其他股东对和解协议提出异议;或者,由法院审

查批准和解协议,未经法院同意和解协议不得生效。o 4.明确恶意诉讼股东败诉时的赔偿责任。在股东派生诉讼中,原告股东败诉, 将不可避免的产生如下结果:①对公司而言,败诉结果不仅使公司丧失了对有责行 为人的请求权,同时也给公司声誉带来不利的影响;②对被告董事等人而言,此

。赵旭获主编:‘新旧公司法比较分析》,人民法院出版社2005年葳,第282页. 。*ㄋ骸畚夜鹿痉ǖ墓啥缮咚现贫取罚痘彼缪г貉Пā罚玻埃埃赌甑冢财冢


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种不具正当目的的代表诉讼不仅干扰董事等人的正常工作,且还会使公司董事等 人因此而支付一笔诉讼费用。因此,为了防止派生诉讼的滥用,明确原告股东败 诉时对公司及被告董事等人的赔偿责任是十分必要的。此种赔偿责任应仅适用于 恶意提起的股东派生诉讼中,赔偿范围不仅包括被告及公司因参加诉讼而支付的 合理费用,还包括公司及被告因而受到的其他损失。 总之,股东派生诉讼制度,对于维护公司的整体利益,从而最终保障股东, 尤其是小股东的权益,具有极其重要的作用。派生诉讼还使得广大股东尤其是小 股东乐于为了公司及股东整体利益,而不是单单为个人利益,对公司的经营管理 进行监督,从而能防止公司管理者滥用经营管理权来侵害公司和股东利益。虽然 派生诉讼具有重要作用,但也有可能出现个别股东为了个人私利,滥用派生诉讼, 干扰公司正常的经营管理,或者与被告通谋从诉讼中获取不当利益。本文借鉴国 外的成功经验并结合我国实际及新公司法的规定,从中外与新老公司法的对比中 提出自己的一些看法和建议,希望能对我国公司法有关派生诉讼制度的迸一步完
善提供一些参考。





股东派生诉讼制度已经成为现代公司法的一项重要内容,是弥补公司治理结 构缺陷及其他方法不足的必要手段,在强化股东的法律地位,加强对董事权力的 约束,确保公司稳定、协调和健康发展,维护经济秩序,保护中小股东权益等方
面发挥着重要作用。

我国在2006年1月1臼生效的新公司法中第一次确立了股东派生诉讼制度, 完善了我国的公司救济制度。但各国公司法在派生诉讼问题上均面临一种进退维 谷的境地:一方面。根据公司民主性和股东*等性原则,应当允许少数股东对不 适行为人提起派生诉讼;另一方面,如果对股东派生诉讼无限制,则公司将面对 大量诉讼,甚至是意图扰乱公司秩序的恶意诉讼,影响公司的正常经营活动。为 了防止以上现象的出现,各国法律设计了股东派生诉讼的多种制约机制,如原告
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股东的资格、前置程序、诉讼费用担保、和解的审查与批准等。我国对该种诉讼 的前提条件也作出严格的规定,借以抑制派生诉讼的泛滥。但是,现阶段,我国 的公司制度没有像西方公司制度那样完善,也缺乏深厚的公司信念;另外,国内 个人投资入股,尤其是小股东或无记名股东的投资心理带有很大的盲目性,很少 关注公司内部的运营;再者,中国长期以来的息讼、厌诉传统,致使许多小股东 宁可转让其投资,也不愿为公司的利益去提起诉讼,冒败诉后沉重诉讼费的危险。 因此,为调动广大股东监督公司经营的积极性,愿意为维护公司和股东的合法权 益提起诉讼,我国未来的股东派生诉讼制度重点应当放在建立鼓励机制上,而不
是扼制。

总之,为了更好维护公司的整体利益,最终保障股东尤其是中小股东的权益, 有必要进一步完善股东派生诉讼制度,建立相应的激励和保障机制,傻其更具可 操作性,更能有效的在实践中实施。

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25.段逸超:《股东派生诉讼的法理探析》,‘河北法学》2004年第3期。 26.胡滨、曹顺明:《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》,《法学研究》2004年第4期。
27.李爱欣、朱强:《论股东派生诉讼制度》,‘河北法学》2004年第2期。 28.胡静静:《论我国公司股东派生诉讼制度的构建》,<法治论丛》2004年第5期。 29.杨曼:《建立股东派生诉讼制度》,《社科纵横》2004年第3期。





本文是在*ㄋ淌诘南ば闹傅枷峦瓿傻模勇畚牡难√狻⑸杓频铰畚牡耐 成无不凝结着导师的心血和汗水。一直以来,黄老师广博的学识,严谨的治学态 度,宽厚的处事方式和诲人不倦的精神,都深深地激励着我,不仅是我完成论文 的精神动力,还使我在做人上获益匪浅,并将受益终生。 感谢王明锁教授、娄丙录教授在学*上的指导和生活上的帮助,他们给予的 鼓励和鞭策是我不断进步的动力。 感谢我的同窗好友们,在日常的相处和讨论中,他们寄予了我许多启发和帮
助。

感谢我的父母及爱人,是他们的支持和理解,使我克服了种种困难,走到了今 大。 在此也诚挚地祝愿各位老师、各位同学身体健康,生活幸福,快乐永远!

陈小杰 2007年5月


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